第三,将纯粹经济损失权利化亦存在逻辑问题。纯粹经济损失本身就是不确定的范畴, 而经营权作为其下位概念是所谓的“框架权”(Rahmenrecht) ,由于其适用要件不明, 从诞生之日起始终受到质疑,而且不甚符合法理和法律逻辑。
第四,以过失侵权行为的构成要件认定进行个案衡量,实际上是把自由裁量权赋予法官。而真正主导法官特别是英美法系法官思维的则是隐藏的公共政策的因素。英国的丹宁勋爵更是直接指出,无论是以“注意义务”的有无或损害是否具有因果关系来决定被告的责任,均属于政策的考量[17]。案件的不确定性因此而增加,对法官对赔偿范围的精致的控制技术也有较高的要求。
可见,从逻辑的视角看,四国所创制的法律技术工具都有其自身的局限性。但从历史的视角看,它们在本国独特的法律和社会经济文化背景下,却往往能有效地运作。一概允许纯粹经济损失赔偿的法国面对“诉讼闸门”可能开启的警告始终无动于衷,结果也没有出现纯粹经济损失赔偿案件的大爆炸,这使得学界的担忧有些杞人忧天。从这个角度上说,脱离各国具体的历史文化条件去寻找放之四海而皆准的普适真理是没有意义的。要建立健全我国的纯粹经济损失赔偿制度,就不能对西方国家已有的制度安排亦步亦趋、照搬照抄,而必须在充分挖掘我国法律的丰富本土资源的基础上,合理借鉴先进国家的立法例、判例与学说,进而构建最适合我国国情的制度安排。
四、对我国建立纯粹经济损失制度的构想——以证券市场中介机构不实陈述案型为例
(一)我国的相关民事立法和司法实践
由上文的比较法分析可知,大陆法系国家尤其是法国和德国的民事立法体系往往决定着该国对纯粹经济损失的基本态度。我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应承担民事责任”;第3款又规定:“没有过错,但法律规定应承担民事责任的,应承担民事责任。”由此看出,我国的现有侵权法体系是法国式的抽象概括式立法。这就使得纯粹经济损失在我国成立侵权责任相当容易。
从历史上来看,选择法国式的一般概括式立法思路而非德国式的分层递进式立法思路是一个正确的选择。如本文第三部分所述,法德模式都有其内在缺陷。但二者相权,法国模式是更具合理性的制度选择。德国模式的缺点在于,导致侵权法保护范围过于狭窄和契约法保护范围的过分扩张,引起民法体系的失衡,动摇法律本身应有的确定性和可预期性。而法国式立法思路则有最大的包容性,以一个统一标准检验一切侵权请求,“近十多年来我国司法部门妥当地判决众多疑难侵权案件,如侵害死者遗体、名誉,对受害人的近亲属判决精神损害赔偿等,恐怕都与这一法律规定的较高程度包容性不无关系”[18]。在未来的中国侵权法及民法典的立法中,这是一个应坚持的立法选择。既然将纯粹经济损失赔偿责任纳入侵权责任在我国有其请求权基础,则在立法层面教育部建立健全纯粹经济损失赔偿制度也就不会存在根本性障碍。