三、对四国纯粹经济损失赔偿制度的反思
由本文前面对四国纯粹经济损失赔偿制度的比较与分析,可以看出,纯粹经济损失概念的提出的确与“不赔”原则紧密相连。大多数国家都曾经奉不赔原则为圭臬。难怪有学者将不赔性认定为纯粹经济损失的一大特点。但时至今日,选择性赔偿已经成为四国不约而同的制度选择。“不赔”原则为什么被抛弃?是否应被抛弃?值得深思。从实然的层面看,四国对纯粹经济损失赔偿的制度设计思路各有不同:有的选择扩大契约法的效力;有的选择扩大侵权责任条款涵盖的客体;有的则依照过失侵权的要件进行筛选。从应然的层面看,应该选择哪种救济的方式、创制什么样的筛选器,才能最大程度地兼顾并实现这一难题所牵涉的诸多价值(如法律体系的衡平、各部门法功能上的均衡分配、遏制诉讼闸门等等) ,值得进一步深入探讨。
(一)不赔原则的形成与突破
“纯粹经济损失概念的提出与其一般不获赔偿的原则是同一硬币的两面。”[15]许多国家拟制出纯粹经济损失的概念,就是为了把这一类损失统统贴上“不赔”的标签。但如下表所示,不赔原则的种种理论依据已经被广泛遭受抨击,甚至出现了摇摇欲坠的态势。
于是,多数国家最终抛弃了绝对不赔原则,改采选择性赔偿原则,谨慎地创制并使用“筛选器”,允许法官在具体案件中具体分析,从而使得一部分特定的纯粹经济损失受害者获得赔偿。(二)几种救济工具的比较前已述及,四国所创制的法律技术工具主要有以下四个类型: (1)拟制“附保护第三人作用契约”、“利益第三人担保责任”、“契约群”等扩大契约法效力的救济工具; (2)通过宽松的侵权责任一般条款将各种损失一律纳入侵权法的救济范围;(3)将纯粹经济损失权利化,认定其为绝对权,进而获得侵权法的救济; (4)依照过失侵权行为的四个构成要件,进行个案的考量和认定,特别注重对“注意义务”的认定和对社会公共政策的分析。如果我们重新以制度设计的视角来回顾和分析这四种工具,就会发现法律技术工具依然存在着缺憾。
首先,扩大契约法的责任本身无可非议,但德国法那样的过分扩张最终使得契约法和侵权法的边界愈加模糊,进而伤害民法的内在体系。一方面,人为地将一些本属侵权法规制的内容规定为契约责任,必然会蚕食侵权法,进而造成所谓“侵权法的死亡”现象。另一方面,契约法的根基是建立在契约相对性和当事人合意上,若不顾当事人的意思表示,把契约外第三人强行认定为受契约保护,将使私法自治精神有名无实,交易主体无法对其行为的后果做出确定的预期,进而造成所谓的“契约法的死亡”现象。
其次,法国模式以宽松的侵权责任条款涵盖一切损失,一概承认纯粹经济损失赔偿,显然是绝对不赔原则的矫枉过正。“经济关系的联系是如此的紧密,以致牵一发而动全身……处理纯经济损失案件的法院面临的是范围庞大的潜在责任。”[16]因此,过度纵容责任链条的延伸容易导致社会上人人自危。特别是在法国的“电缆案”和“球星死亡案”中,由于损害行为与损害结果相隔遥远,赔偿范围难以控制,在其他各国常常不获赔偿的纯粹经济损失在法国的侵权责任一般条款之下竟然可以得到救济。倘若建筑公司挖地基时,一旦地下电缆有损,则供电所及之处,尽担赔偿责任,建筑公司岂不胆战心惊? 即使向保险公司投保也同样存在高额的保费负担,因此,按照这一思路,建筑行业的正常经营发展必将遭到遏制。