二、纯粹经济损失赔偿制度:德、法、英、美的比较法考察
针对不同类型的纯粹经济损失,不同国家使用着不同的定义和不同的规则[3]。特别是对非契约当事人的过失所致纯粹经济损失,不同国家采取的救济途径有暗合也有差异[4]。鉴于德、法、英、美四国在纯粹经济损失赔偿制度方面的代表性和影响力,本文重点研究这些国家在处理不同类型的纯粹经济损失问题、尤其是在非契约当事人因过失所致纯粹经济损失的问题上的不同制度安排和技术选择。
依据台湾学者邱琦的总结及本文作者研究,以上四国的纯粹经济损失赔偿制度大体可以归纳为下表:
值得注意的是,以上四国对纯粹经济损失所采取的不同救济途径和筛选工具并非立法者的凭空设计。这些法律技术工具深深扎根于本国的独特的经济制度、社会背景、学术思潮,甚至是民族精神风貌。下文将对上表进行阐释和分析。
(一)德国法:立法的拒绝赔偿、司法的松动和契约法的救济偏好
《德国民法典》侵权行为编采取了概括加列举、两个条文三个层次的立法体例。只有违反“以保护他人为目的的法律”或“故意违背善良风俗”所致的纯粹经济损失才有可能通过筛选,这就基本排除了纯粹经济损失在侵权法下获得救济的可能性。这也迫使德国学者及法院努力寻找契约法的救济道路,如创设出“附保护第三人作用契约”等概念,扩大契约法的救济范围。如死者D在生前留下遗嘱,将遗产尽数留给长子E。律师F受甲委托起草此遗嘱。但因F的过失造成遗嘱无效, E只有与两个弟弟平分遗产。依“附保护第三人作用契约”,可以认定死者D与F缔结的委托契约附有保护第三人的作用。于是, E作为该契约保护的第三人就可以起诉F请求获得赔偿[5]。可见,附保护第三人作用契约为纯粹经济损失赔偿提供了可能性。德国法还尽力通过扩大解释所有权的概念以及创设“营业权(DasRecht am eingerinchtenen und ausgeübten Gewerbebetrieb) ”的概念等努力,使得遭受特定类型纯粹经济损失的受害者可以对侵权人主张侵权责任[6]。但从整体上看,契约法是德国的主要“筛选器”。
(二)英国法:普通法的不赔传统、司法的波折反复和侵权法的救济偏好
英国传统的契约法思想认为,契约是有对价支持的允诺。契约外第三人未支付对价,自然不可以主张契约责任。于是,英国侵权法成了一个严格的筛选器。古老的令状(writ)制度并没有给“过失”以生存空间[7]。这使得英国对过失所致纯粹经济损失秉持着“排除性规则(exclusionary rule) ”[8]。但在1932年Donoghue V. Stevenson案后,过失侵权行为理论逐步形成,不赔原则受到了挑战。至于契约外第三人可否获得救济,就成了个案中的政策考量问题,并且牵涉到各种因素的平衡(a matter of policy and involves the balancing of various fac2tors)[9]。毕竟,若仅依古老的对价理论和令状制度一概拒绝赔偿纯粹经济损失,终难实现正义衡平的理念。特别是在1964年的HedleyByrne & Co. v. Heller & PartnersL td[10]案中,法官通过确认“特殊关系(special relationship) ”,判决在过失不实陈述型纯粹经济损失上成立侵权责任。