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反思与超越

  

  1.由地方分权产生:


  

  国家:中央人民政府(国务院)


  

  地方组织:一般行政区域组织:省、市、县、乡镇人民政府。


  

    地方自治区域组织:特别行政区政府:香港、澳门。


  

      民族自治区域政府:自治区、自治州和自治县


  

      基层群众性自治组织:村民委员会、居民委员会

  
  2.由公务分权产生:


  

  事业组织:公立大学、公共图书馆、消费者权益保护协会等。


  

  公营组织:民用航空公司、铁路运输公司、邮政企业等。


  

  针对上述重构的行政主体理论体系,我作简要说明如下:


  

  首先,遵循西方大陆法系国家“分权主体模式”理论的分权原则,国家与地方分权构成行政主体理论的第一个层面,相应产生了作为行政主体的国家和地方组织。中国之大,统一的中央集权证明已经失败,而过度下放权力则也会弊病丛生。因此,“我们应当实行中央集权——地方分权混合体制,既在地方分权基础上实行中央集权,又在中央集权的领导下实行地方分权,进而达到两者之间的统一与平衡。”[28] 这一“中央集权——地方分权混合体制”下的分权符合中国国情。虽然这种分权事实上当下还并不那么明显,但是从过去20多年发展的许多事例分析中,我们可以比较清晰地感受到这种分权的趋势。


  

  其次,遵循西方大陆法系国家“分权主体模式”理论的分权原则,在国家行政中实行公务分权构成行政主体理论的第二个层面,相应地产生作为行政主体的事业组织和公营组织。属于国家的行政事务但不宜由传统行政机关实施,这是构成在行政体系之外创设行政主体的正当理由,从而也打破了国家行政事务由行政机关垄断的局面。这里所称的事业组织是指是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。[29] 公营组织是指依法设立的,其活动具有公益性质的营利性组织。这两类组织经依法授权之后,具有行政主体资格。


  

  再次,确认行政诉讼被告资格采用便宜主义,即从方便原告起诉和人民法院审理行政案件出发,确认行政诉讼被告资格,其基本规则是“谁作行为,谁做被告”。在这样的规则下,行政诉讼被告资格与行政主体资格适当分离,从而可以比较好地理顺行为与责任之关系的基本关系。


  

  五、现有“行政主体理论”之切换


  

  早在上个世纪初,庞德曾经告诫“中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的西化,而必须发展法律的解释和应用技术,使新的法律制度适应社会现实,成为地道的属于中国的法律。”[30]这一告诫的意义今天依然令人回味。源于西方大陆法系国家的行政主体理论有其特定的生成环境,离开了这个环境是否还能保持其生命力,既有赖于该理论本身是否具有普适性的价值,还需要新的环境提供若干与之相适应的外部条件。以现代行政的需求而言,大陆法系国家的“分权主体模式”理论是具有普适性价值的,尤其在当今全球一体化的趋势下,这种普适性的价值尤为显著。而在当下中国,随着市场经济体制的不断完善,国家与地方分而治之的格局将会越来越成熟,并成为民主法治建设的一个基本架构。而公务分权的事实在中国早已经存在。立法者通过法律、法规的授权,将某些公务从国家行政中分离出去,交给那些公共组织管理。由此观之,引入大陆法系国家的“分权主体模式”理论的客观条件在当下中国已经具备。


  

  然而,我们应当看到,现有“诉讼主体模式”理论可以说已是“深入人心”了,尤其是国家级的统编教材也完全采用了这个理论,现在要完全否定可能并不是明智之举。因此,我们姑且暂时认可现有“诉讼主体模式”理论继续存在,并使之发挥其行政诉讼上的功能。同时,我们可以通过法律的修改、解释等方法,在新、旧行政主体理论之间找到接口,实现行政主体旧理论平和地向新理论过渡。诚如有学者所言:“在中国法律现代化的一贯路径和当下行政国家的现实之中,它不是单纯仰仗渐进理性和自生秩序去解决行政组织合法性问题,而是回应一定的社会现实,通过立法或决策的制定提供可试验的合法化方案,并在实施过程中借助制度化和非制度化的机制进行知识积累与反思,进而可能形成合法化方案再次建构。”[31]这可能是阻力最小,成功的机会最大的方案。



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