然而，如果我们换一个思路，或许会获得柳暗花明的效果。这个思路是：从现有实践基础中导出重构中国现代行政法上行政主体理论的正当化基础。如果这个方法获得成功，则不会诱发合宪性的危机。中国20余年的改革过程，也是国家和社会权力分化的过程。它是对传统中国文化的“统合”以及20世纪50年代以来形成的集权体制的反叛。没有这个权力的分化过程，也就不可能有多元社会的形成。由此我们也可以看到，20多年来在处理中央和地方关系问题，以及如何打造“瘦身政府”方面，在已有的法律、法规和规章乃至政策性文件中，已经在静悄悄地架构起中央与地方的分权和公共事务从原有国家垄断向第三部门分权的大致线路。如自1994年以来实施的分税制以及后来的国税、地税机构分立，实质上已完成了在财政上中央与地方的分权。[17]这种财政上分权为逐步推动其他领域的分权提供了物质基础，“去中央化”的现象在经济领域表现极为明显，在政治、文化等领域这一现象也渐渐浮出水面，尤其是经济发达的东南沿海省份。[18]在横向关系上，除传统的行政分权外，[19]新的行政分权类型呈现出应不暇接的势态，如治安权的承包、门前公共卫生的承包以及城市居民小区业主委员会等。对于上述现象，虽然合法性常常是否定者的坚强理由，但是，实践并没有因此犹豫、徘徊，它仍然在行政领域中制造了一个又一个分权事件。当下中央政府似乎更加宽容地方政府的多元化倾向，允许地方拥有更多的探索管理模式的自主权，如遍布全国各地的作为准一级政府的“开发区管理委员会”。虽然局外人无从知晓决策者的真实意图，但这样的容忍态度足以令人浮想不已：究竟是现行组织法不管用了呢还是中央政府驾驭地方政府的能力衰弱？如果是前者，那为什么不着手修订组织法？如果是后者，为什么不立即动手削弱地方政府的权力？
总之，如果所移植的法律理论如与本国现行法相抵触，则正当化与合法化之间的紧张关系必须设法加以缓和，否则法律移植的努力可能会因合法化的冲击而化为泡影。这的确是一个我们需要面对的问题。在这里，如何策略地保持与立法机关的沟通渠道，使他国法律制度中的正当性转换成本国法上的合法性，的确是法律理论移植成功与否的关键所在。
（三）功能化
德国著名法学家耶林说：“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的符合目的和需要的问题。”[20]就法律制度的功能而言，这个说法大致是正确的。接受一个异国的法律理论依常理而言，是因为本国的法律理论的短缺，不能解决实际上产生的法律问题，如同一个久医不治的病人，当手中的处方用尽之后仍然不见效果之后，就需要扩大寻医找药的范围。此时我们的目的就是一个：治好这个病人。经过20多年的努力，我们已基本搭建了中国行政法学的理论框架，先不必去细细甄别塞进这个理论体系中货色来自何方，倒不如先承认它对中国行政法制建设所作出的巨大贡献。有这样一个前提的存在，方有可能吸引所有关注中国行政法学发展的人心平气和地参与相关问题讨论。必须承认，现有中国行政法学理论体系虽日益至臻成熟，但是它对行政实践的影响并不与其成熟程度成正比。日本芝池先生说：法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度，从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法。”[21]这话对我在这里讨论的问题似乎是很受用的。
现有的“诉讼主体模式”理论解决了当时因行政诉讼法实施而产生的行政诉讼被告资格认定问题，但无法掩饰它在责任定位、行政一体化等方面的缺陷，即使在行政诉讼被告资格方面，其先天的不足也已经开始显现。就法律制度功能而言，现有的“诉讼主体模式”理论是残缺的。在现有“诉讼主体模式”理论下，行政主体分散性、单个性与行政责任的统一性、完整性之间产生了难于缓解的矛盾。如公安机关违法行为引起的法律责任在现有行政主体理论上是不会牵涉到本级人民政府，但依照法律该公安机关却是本级人民政府的组成部分。正如有学者所说：“但现行行政主体理论将行政主体降为享有行政权的行政机关及法律法规授权的组织，并强调它们各自责任的独立，与行政的统一性要求正好相悖。”[22]既然是行政主体，为什么在国家赔偿责任中它仅是赔偿义务机关，而不是赔偿主体呢？在行为——责任这一逻辑体系中发生如此矛盾，现有“诉讼主体模式”理论内在的缺陷可以说是昭然若揭。这可能是学界对行政主体理论长期诟病之一，但学者们对此问题至今竟仍然保持着的匪夷所思的沉默。这不能不引发更多的人对中国现有行政主体理论的疑惑。
