(一)本土化
“跨文化的阐释多数时候都是隔雾看花,小心翼翼求得大概已属不易。”[12]原生于西方大陆法系国家的、以分权为理论基础的“分权主体模式”理论是否可以成为我们移植的对象,回答是肯定的。但我们首先必须尽可能准确地读懂它的基本含义,然后充分考虑如何完成本土化的问题。以比较法的视角而言,法律移植已成为一国法制变迁的基本路径之一。尽管如此,法律移植中最为棘手的本土化问题仍然是比较法学家所关注的重大理论之一。因为一味追求制度上的完美而引发的、急功近利式的法律移植,最后留下的可能就是一大堆干巴巴的法律条文。如东南亚国家移植美国宪政体制,表面上可以说光彩照人,但基本上没有一个国家是成功的。法制史上这样的法律移植失败的事例并不少见。持引以为戒之态度虽然可能被划入保守势力范围,但是在法律移植上保守往往可能比激进更能产生好的效果。
强调重构行政主体理论本土化的路径,是因为“现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来,还有另外一个理由,即知识的地方性和有限理性。”[13]行政法就其知识而言是地方性的,不同于刑事法、民事法那样具有更多的普适性。其原因是行政权直接与国家权力的运作方式有关,而一个国家权力如何运用,又与该国的法律传统之间具有密不可分之关联。比如,当我们思考重构中国行政主体理论时所面临的一个实际问题是,以分权为基础的西方大陆法系国家的行政主体理论如何在缺少分权传统的中国政治体制中找到一个恰当的切入点,并与之保持运作上的协调。在中国政治制度中的某些特点在现阶段无法加以抹平的情况下,就必须对异域的行政主体理论作适当的修剪,方能达到法律移植的目的。在本国政治体制和他国行政主体理论之间不作必要的妥协,就不可能实现法律移植的目的。如果我们把比较法的视野目光转向中国台湾地区,就行政主体理论而言,我们肯定可以感悟出本土化之重要意义。其实我们还可以发现,即使法、德、日三国具有共同的公法传统,但它们的行政主体理论也不是完全一致的,个中的差别的确能使人感受本土化的伟大力量。
当然,本土化绝对不是迁就落后、愚昧的代名词。在全球化时代背景下,抛开意识形态的纠绕,我们不得不承认当今世界的确存在着超越于国家、民族、文化的普适性的法律价值。本土化与普适性的法律价值之间的紧张关系,有时确实也成了人们排斥普适性法律价值引入本国的正当理由。其实,在21世纪的今天,这种紧张关系完全是可以通过“普适与本土二者之间循环往复而富有成效的对话下实现的某种更高程度的统一。”[14]通过这样的方式,把充满意识形态的法律价值问题转化为法律技术问题,有时可能会产生花蝶适时破茧而出的奇特效果。
(二)正当化
将一个异域的法学理论移入本国,必须面临正当化的拷问。一方面异域的法学理论在解释本国现象时,可能会否定一些既得利益者现存的利益,从而引发来自这个利益群体的抵抗。因此,我们面临一个如何通过正当化的过程,使异域的法学理论获得他们认同的问题。另一方面移入异域的法学理论如同花木的移栽,我们必须为异域的法学理论在本国找到可以成活的土壤:制度上的接口。就本文主题而言,西方国家行政主体理论依附于其相对成熟的宪政体制,如同爬山虎一样攀缘附于坚硬的岩石,方能枝繁叶茂,苍翠欲滴。为此,我们既要为其提供符合生长条件的土壤,又要为其寻找可以依附坚硬岩石。我们现在具备这样的条件吗?
的确,我们没有分权的宪政基础。西方国家的“分权主体模式”理论是以行政民主化、地方分权和公务分权为基础的,有着明确的宪法规范支持和深厚的社会自治的基础所支持。在纵向关系上,作为自治的地方与中央政府保持了适度的对抗;在横向关系上,作为垄断国家行政事务的国家行政机关与非国家机关组织甚至私人之间建立了行政事务适度的委任。对照中国现状,在纵向关系上,我们省级以下的地方政府并不具有与中央政府对峙的法律基础。现行宪法规定地方各级人民政府是“地方各级国家行政机关。”[15]这样的宪法定位已无法为地方与国家发展为两个相对独立的统治实体提供合法性支持。在过去的20多年中,我们虽然多次调整、划分中央与地方的职权关系,但是地方对国家的依附性仍然没有从根本上得以解决。在横向关系上,我们曾有过多次的立法实践,[16]但实际效果并不令人满意。究其原因,这些分享国家行政的组织,如铁路、邮政等基本上是具有垄断性质的,它们天然地具有的“行政官僚”特质从而成为名符其实的“二政府”。综上而言,构建大陆法系式的“分权主体模式”理论在当下的中国似乎没有足够的正当化基础。