在中国行政法学的语境中,来自西方的“行政主体”理论——我把它称之为“分权主体模式”——在实用主义的指导下被严重误读了,这也是一个不必再争的事实。论者误读的路径始于民法中的“民事主体”与“法人”理论,终结于行政诉讼被告资格的确认。他们没有充分注意到“法人”理论产生的制度性因素,也没有区别民事主体与行政主体并不是可以互相对应的,如同民法、刑法不能等完全等于行政法一样,于是发生了中国行政法史上一起足以令人慎思的误读史料。正如有学者所指出:“不知是由于对国外行政主体理论的误解还是为了适应我国的国情,学者们在借鉴国外行政主体理论时,只是用其名,抛弃了其特定的内涵。”[8]从当时的情况看,“对国外行政主体理论”的误解可能性是比较大的。因为作为大陆法系行政法上的基本概念,上个世纪80年代中后期参与行政主体理论引入与解释的学者几乎都没有阅读德、法原著的能力,而王名扬教授通过他的《法国行政法》著作,阐述了法国行政法上的行政主体概念,但他好像并没有专门论及中国行政法中如何建构行政主体理论体系。此时,恰逢我们《行政诉讼法》的制定与实施,为解决在原本就相当复杂的行政机构体系中如何确定行政诉讼被告的问题上,王名扬先生阐述的法国行政法上“行政主体”之名称成了首选之策,似乎也是理所当然的。于是,通过行政诉讼法的解释与实施,中国特色的“诉讼主体模式”行政主体理论逐渐为行政法学界所接受。[9]
我们究竟仍然使用现有的“诉讼主体模式”理论,还是在否定该理论的基础上重构一个新的行政主体理论,这是当下中国现代行政法学发展中的一个重大抉择。以现有行政主体理论适用于中国实践,其理论解释能力显然正在逐步减弱。一个例证是规章授权的组织通过最高法院的司法解释也具有了行政诉讼被告资格。另一个例证是行政赔偿的主体不是行政主体,而是国家。这两个例证对现有行政主体理论具有很强的颠覆性,也是现有行政主体理论一直不敢直面的两个基本理论问题。如果现有的“诉讼主体模式”理论不能解决这两个问题,那么,对于现有“诉讼主体模式”理论来说显然是一个致命的软肋。但是,如果今天我们彻底地解构现存的“诉讼主体模式”理论,呈现于我们面前的也不是一马平川。首先,现有的“诉讼主体模式”理论已经成为中国行政法学体系中极其重要的组织部分,它作为主流观点写入了国家级的法学教材,已经或者还在传输给成千上万的莘莘学子,同时也已成为当下指导行政审判的基本理论,为几万从事行政审判的法官们所接受。其次,当下绝大多数中国行政法学的研究者已经接受了这种行政主体研究的范式,能否实现“范式转换”要取决于他们对外国行政主体理论的认知。一般而言,这并不是一件容易的事,因为这涉及到需要自我否定的勇气。再次,在现有“诉讼主体模式”理论指导下制定的众多法律、法规和规章需要修改,此“立法工程”之艰难,可能非常人可以想象。
我以为,尽管重构中国现代行政法上“诉讼主体模式”理论面临着巨大的困难,甚至需要一、二代学者的共同努力方能克解,但是,中国现代行政法(学)如果要承担其历史重任,其理论体系——当然也包括行政主体理论——必须作出相应的嬗变,否则,中国现代行政法(学)难以在“法治政府”的建构过程中获得应当的地位与尊重。因此,中国现代行政法(学)上的行政主体理论必须重构。
三、重构行政主体理论的路径
当下中国虽然重构现有行政主体理论之呼吁并未成为主流,但是随着现代行政活动的变迁,它必然会获得越来越多的人所共鸣。在一些学者的共同努力下,一个基本的认识正在逐渐形成,那就是:我们现有的行政主体“它在诉讼法和实体法上最初被认定具有的基本价值定位,制度和学术实践的检验已经昭显其存在捉襟见肘之处。既然一个理论范式的基本价值已经出现缺失现象,并且无法通过简单的修补可以找回,我们就有必要在既有制度和学术发展的基础上,建构一种新的理论范式。”[10]然而,在当下中国行政法制实践和学术研究基础上,重构现在行政主体理论之路径又在何方呢?[11]我以为,以下三个方面可以成为我们思考问题的逻辑起点。