此种情况的出现,除了与“应”之意义模糊有关外,可能还与基本法之规定有关,即特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。言外之义,特区法院也有权解释非自治条款。从基本法之规定分析,对特区法院关于非自治条款解释权的限制,除了仅仅作为一个模糊不清的“应”字外,最后还附有一个“但书”之免责情形,即“但在此以前作出的判决不受影响”。也就是说,即使终审法院履行了“应”提请的义务,全国人大常委会也作出了立法解释,但是在此解释作出之前,即便特区法院已对非自治条款进行了自我解释并将解释结论适用到了案件的判决上,该自行解释与判决结果也是成立的。这就为特区法院规避提请义务撕开了“天衣之缝”。
由此可见,基本法实施的稳定性在很大程度上取决于全国人大常委会与特区法院之间相互保持的互尊与互信之基础。然而,这种互尊与互信之基础是建立在双方自律之上的,即自治条款因特区法院解释,中央与特区关系与事务条款应由终审法院提请全国人大常委会解释,从而暴露了基本法关于解释模式之程序上的刚性阙如。笔者以为,将“应”为之提请义务明确为“应当”是为之法律义务,或许这一困境将会化解之。
(三)港澳基本法解释模式保证了国家宪政架构制度之统一性
我国现行宪法第67条规定了全国人大常委会行使“解释法律”的职权,港澳基本法皆规定了其解释主体为全国人大常委会,基本法之于特区虽有“宪法”之意义,但之于内地就是法律,所以,基本法的规定是对我国宪法关于全国人大常委会解释法律之职权的确认。由全国人大常委会作为基本法的解释主体,不仅在于我国宪法体制相衔接,而且保证一国主权下两种宪政架构制度之统一性。
由于在基本法的解释模式中,特别行政区终审法院的提请义务属于一种柔性之道德,加之基本法关于特区法院拥有对非自治条款的解释权,因而终审法院有可能不自我履行提请解释之义务,在此情形下就难以保证全国人大常委会对于基本法解释的最终权威性,从而有可能破坏国家宪政制度的统一。所以,港澳基本法解释模式中的关于特别行政区行政长官根据香港基本法第43条与第48条第二项或澳门基本法第50条第二项赋予的职权也可向中央人民政府建议提请全国人大常委会解释基本法之程序是该模式之不可分割的组成部分。特区终审法院与特区行政长官皆有提请解释权,但二者之权力的来源与性质是不同的:前者源于基本法的明确授权规范,其性质虽多属于道德义务,但具有一定的法律意义;而后者则源于基本法规范推定与宪政惯例,其性质只是一种建议,缺乏必然的法律意义。所谓基本法规范推定是指特区行政长官的建议提请不是来自于基本法的直接规定,而是基于特区行政长官的职权规范而推定出来的,具体而言是依据香港基本法第43条和第48条第二款与澳门基本法第45条和第50条第二款推定的。香港或澳门基本法第43条或第45条规定:香港或澳门特别行政区行政长官依据本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责;第48条或第50条第二款规定:香港或澳门特别行政区行政长官负责执行本法和依据本法适用于香港或澳门特别行政区的其他法律。既然特区行政长官对基本法的执行负有法定职责,所以凡是在特区终审法院应提请而未提请解释的前提下,特区行政长官为履行对执行基本法负有的法定职责,在其职权范围内向中央人民政府建议提请全国人大常委会解释基本法是正当的、合宪合法的。所谓宪政惯例是指由特区行政长官建议提请程序是由香港特区行政长官两次建议提请解释基本法的实践而创设的。[2]尽管基本法中未明确规定特区行政长官的建议提请程序,但上述两次建议提请解释的宪政实践却沿用了这一新惯例。