另一方面,如果性骚扰行为人是普通工作人员,与受害人没有上下级制约关系,雇主责任则采取过错责任归责。过错的判断取决于雇主是否在自己的单位对性骚扰行为尽到了提醒、预防及防止义务。在受害人向单位反映有关情况时,单位应当及时采取措施。如果单位尽到上述义务,则可以免责。
【作者简介】
王成,北京大学法学院副教授。
【注释】为各种媒体和文献频繁讨论的性骚扰案件约八起,分别发生在西安、贵阳、昆明、武汉、四川和北京。参见李锦华:《直面“性骚扰”》,《综合来源》2004年第9期;张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》,《法学家》2006年第4期。北京共有三起,分别发生在海淀区、朝阳区和昌平区。
参见易菲:《中国性骚扰立法建议》,《中国律师》2004年第3期。
参见张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》。
支持的意见很多,反对的意见参见张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》。
此处及下文的司法仅仅指各级法院针对具体案件进行裁判的活动,而不包括最高法院进行司法解释的行为。因为众所周知,最高法院的司法解释行为不是裁判行为,而是立法行为。
参见易菲:《职场性骚扰法律制度研究》,载王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社2007年版,第468页;王丽萍:《解读女性主义法学》,《综合来源》2005年第8期。
参见易菲:《职场性骚扰法律制度研究》,载王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社2007年版,第468页;王丽萍:《解读女性主义法学》,《综合来源》2005年第8期。
参见高燕竹、郑吉泉:《性骚扰法律规制问题研究》,《政法论坛》2005年第3期。
参见张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》。
美国学者菲茨杰拉德(L.G.Fitzgirald)提出,要以连续的观念看待性骚扰,认为性骚扰是一个总括性的名词,包括轻微的性别骚扰直至严重的性侵害,依情节轻重,可区分为五个等次:性别骚扰、性挑逗、性贿赂、性要胁和性侵害。参见熊进光:《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》,《西南政法大学学报》2004年第6期。
参见胡田野:《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》,《河北法学》2004年第6期。
参见胡田野:《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》,《河北法学》2004年第6期。
参见王恒涛:《性骚扰立法研究》,《外国法译评》2006年第5期。
据有关专家、学者和相关部门、社会团体的调查显示:在调查地区曾遭受性骚扰的人约占调查总数的32%,其中女性占72%左右。参见“性骚扰立案难 海南团代表建议出台相关司法解释”,
http://www.hi.chinanews.com.cn/hnnew/2007-03-15/74670.html。此类调查数据很多,在具体比例上彼此存在差异,但总体趋势基本一致。参见彭江红:《论妇女性人权的保护》,载《时代法学》,第2005年第6期;刘萍、肖益平:《性骚扰现象的法律思考》,《广西政法管理干部学院学报》2005年第4期;顾敏康:《性骚扰的民事 责任初探》,《时代法学》2004年第3期。
参见易菲:《中国性骚扰立法建议》,《中国律师》2004年第3期。
http://www. legalinfo.gov.cn/fzxw/2003-09/16/content_47705.htm。
2004年9 月四川青羊小喻(男)诉黄中(男)性骚扰一案的胜诉,从我国司法实践角度,首次确认了同性间性骚扰的成立。参见张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》。
在前注1 中提到的八起性骚扰案件中,有五起案件发生在工作场所或者与工作关系有关。有资料显示,在中国,性骚扰中的50%来自工作场所,其中36%来自上级,14%来自同事。参见易菲:《职场性骚扰法律制度研究》,载王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,第463页。此类调查数据同样很多,在具体比例上彼此存在差异,但总体趋势基本一致。参见彭江红:《论妇女性人权的保护》;刘萍、肖益平:《性骚扰现象的法律思考》。
很多学者对性骚扰行为的研究也是以私权利保护为中心展开的。参见杨立新、张国宏:《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》,载《综合来源》2005年第5期。
有人总结了九种性骚扰的形式。参见李锦华:《直面性骚扰》。
有文献将性骚扰造成的后果总结为六个方面:精神压力、身体损害、交往能力丧失、经济损失、婚姻家庭损失以及少年儿童面临成长阴影。参见赵小平、朱莉欣:《性骚扰的法律探析》,载《华东政法学院学报》2001年第4期;
http://news.sina.com.cn/c/2005-06-26/20386273930s.shtml。
有学者根据严重程度不同,将性骚扰分为一级性骚扰和二级性骚扰。一级性骚扰指性攻击行为,包括强奸、性虐待及任何造成身体伤害的暴力动作或者异常行为。二级性骚扰指语言骚扰、性挑逗和性胁迫。参见彭江红:《论妇女性人权的保护》;赵小平、朱 莉欣:《性骚扰的法律探析》。
参见王恒涛:《性骚扰立法研究》,《外国法译评》2006年第5期。
参见熊进光:《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》;胡田野:《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》。
参见王恒涛:《性骚扰立法研究》,《外国法译评》2006年第5期。
参见(2003)海民初字第4976 号民事判决书。
参见(2004)朝法民初字第05892 号民事判决书。
参见(2003)海民初字第4976 号民事判决书。
参见(2004)朝法民初字第05892 号民事判决书。
参见杨立新:《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题》,载《判解研究》2004年第4期
参见曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第179页。
关于贞操权及性自主权研究的发展演进,参见王竹:《我国性自主权理论的发展历程综述》,载《判解研究》2005年第3期。
参见马维麟:《贞操权观念在现代社会中的重新审视》,《月旦法学杂志》第11期,第65页。转引自王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),第143页。
参见何显兵:《论男性贞操权的刑法保护》,《广西政法管理干部学院学报》,2004年第4期;郭卫华:《论性自主权的界定及其司法保护》,《法商研究》2005年第1期。
比如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三条第2 款之(4)规定,男女双方先是通奸,后来女方不愿继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫,强行与女方发生性行为的,以强奸罪论处。
参见李拥军:《宽容与不容:现代社会法对性调整的特点与趋势——以性权利为视角的考察》,《法制与社会发展》,2006年第11期。关于人类对性态度的演变,参见周安平:《性的公权控制》,《法学研究》2003年第5期。将性权利作为人权、尤其是妇女性人权研究,同时参见彭江红:《论妇女性人权的保护》;赵合俊:《妇女性人权与妇女法的修改》,《外国法译评》2004年第2期。
参见魏振瀛主编:《民法》(第2 版),北京大学出版社、高等教育出版社2006年版,第661-662页。
参见杨立新:《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第360页;杨立新、张国宏:《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》。
参见张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》;李玲、董长青:《关于性骚扰立法的几点思考》,《人民检察》2004年第3期。
参见史尚宽:《债法总论》,第144页。转引自王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),第143页。
反对采用贞操权名称的,参见郭卫华:《论性自主权的界定及其司法保护》。
参见《女教师告校长性骚扰败诉专家疑法律忽悠女性》,
http://www.webo.cn/campus/html/2006-11-7/content_267066.shtml>。
参见杨立新、张国宏:《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》。
参见韩世远:《违约金的理论问题》,崔建远主编:《民法9 人行》(第2 卷),金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第110-137页。
参见黄贤福、黄丽娟:《教师对学生性侵犯中学校特殊民事责任的比较法学思考》,《广西政法管理干部学院学报》2003年第1期。
参见熊进光:《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》;同时参见伍劲松:《美国两性工作平等制度研究》,《法学家》2004年第3期。
参见黄贤福、黄丽娟:《教师对学生性侵犯中学校特殊民事责任的比较法学思考》。
参见熊进光:《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》;同时参见伍劲松:《美国两性工作平等制度研究》,《法学家》2004年第3期。
参见熊进光:《美国工作场所性骚扰雇主民事责任之研究》;同时参见伍劲松:《美国两性工作平等制度研究》,《法学家》2004年第3期。
参见易菲:《职场性骚扰法律制度研究》,载王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社2007年版,第468页;王丽萍:《解读女性主义法学》,《综合来源》2005年第8期。
参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第159-160页。此处,起草人使用了“劳务关系中的各种雇佣”的措辞,由于劳务关系本身基本上可以等同于雇佣关系,所以,此处究竟何指,不甚清楚。
参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,第154页。
从立法论角度对性骚扰行为的雇主责任进行讨论的观点,参见杨立新、张国宏:《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》;杨立新、马桦:《性骚扰行为的侵权责任形态分析》,《法学杂志》2005年第6期;张新宝、高燕竹:《性骚扰法律规制的主要问题》;蒋梅:《性骚扰立法的比较研究》,《外国法译评》2006年第4期。