除此之外,以一方接受另一方控制或者根据另一方意思提供劳动、另一方支付报酬为基本特征的法律关系还包括劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系(以下将这三类关系中的法人组织一方均称为单位)。第9条和第11条是否适用于劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系,值得讨论。
《人身损害赔偿解释》起草者认为,传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。但本解释所说的雇佣关系是一个大的概念,包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况。雇佣关系的特点包括双方是否有雇佣合同、雇员是否获得报酬、雇员是否以提供劳务为内容以及雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。[51]由此可见,第9条和第11条所谓雇佣关系,尽管是一个大的概念,但也只是包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的雇佣情况,而不是指人事关系、劳动关系以及劳务关系本身。另查,《人身损害赔偿解释》第8条规定的是法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员职务行为致人损害的侵权行为。而第8条的根据是《民法通则》第121条国家机关及其工作人员致人损害的侵权行为。在《人身损害赔偿解释》制定过程中,曾有学者提出,法人工作人员致害责任与雇主责任,在责任构成、赔偿范围等方面并无差异,其区别只是表现在用工者的所有制性质上,因此认为没有必要对其加以区分,也就没有必要单独规定雇主责任。但起草人认为,法人对其工作人员的替代责任与雇主责任有相近之处,但根据现实需要,对二者作出区分还是很有必要的。故此,解释第8条专门对法人责任做了规定。[52]可见,《人身损害赔偿解释》第9条和第11条所指的雇佣关系,不包括劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系。因此,劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系中发生的性骚扰行为,也不能按照第9条和第11条的规定处理。
3. 立法论[53]
(1)雇主责任的扩展
就我国当前客观情况而言,个人与工作单位之间的关系非常复杂。劳动关系、人事关系、公务员与国家机关之间的关系与雇佣关系之间存在很大差异。因此,应当分别设置规范。但是,性骚扰行为在上述各种关系中都会发生,受害人遭受的不幸也不会因各种关系的不同而有所不同。雇主责任在于激励雇主对雇员的行为进行规范和约束。在通过强化用人单位对员工的影响、控制和奖惩等手段,预防和制止性骚扰行为的意义方面,各种关系不存在任何差异。如果单单要求《人身损害赔偿解释》第9条和第11条意义上的雇主承担责任,却不要求其他关系中的单位承担责任,有违基本的公平。如果其他国家和地区的雇主责任可以对性骚扰行为起到正面的规范作用,那么基于我国个人对单位有更强依附性的特点,通过给单位配置责任,从而使得单位有激励采取措施防止和惩罚性骚扰行为,一定能够有更好的效果。而单位要做到此点,并不需要太大的成本。
基于上述考虑,从整个制度成本及规制效果出发,性骚扰行为的雇主责任应当适用于劳动关系、人事关系以及公务员与国家机关之间的关系。具体而言,就是将《人身损害赔偿解释》第9条和第11条确定的各种雇主责任适用于各种工作关系中。
(2)规定免责事由
《人身损害赔偿解释》第9条和第11条没有规定免责事由。但从其他国家及地区的经验来看,除非是雇主本身对雇员实施了性骚扰行为,否则,雇主是在没有尽到预防和及时制止义务而对受害人的不幸漠视甚至纵容时才承担责任。基于此,在立法论上,性骚扰行为的雇主责任应当包括两种情况:如果性骚扰行为人是单位主管人员,与受害人存在上下级关系,则雇主应当承担严格责任,雇主不能主张自己已经有关于性骚扰行为的预防或者禁止性规定而主张免责。