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性骚扰行为的司法及私法规制论纲

  

  总体而言,美国法上性骚扰行为雇主责任包括:第一,对交换利益性骚扰,雇主应承担严格责任,不论其是否存在过错,均应对被性骚扰的受雇人承担雇主责任;第二,对敌意工作环境性骚扰,虽然对管理者和职员实施的性骚扰行为雇主承担的责任可能有所不同(过错责任或严格责任),但总的要求是雇主应承担代理人责任。但这种代理人责任并不具有绝对性,如果雇主能够证明其制定、广泛宣传并有效执行了性骚扰防止措施,则可以提出有效抗辩而免予承担责任,即实际上实行的是过错责任,以避免不适当地扩大雇主承担责任的范围。[46]


  

  欧洲议会在2002年4月18日通过统一的反性骚扰法案,确定了性骚扰中雇主责任的范围。该法案5 年后生效。依照大陆法传统法理,对于受雇人的侵权行为,可使雇主承担责任以对受害人加以救济。[47]


  

  德国《工作场所性骚扰受雇人保护法》第2条第2项规定:“工作场所性骚扰是指任何故意的性方面之特定行为举止,凡侵害到工作场所中受雇人的人格尊严者,均属于。”不论被骚扰之受雇人在工作中曾因容忍性骚扰而获得经济利益,或因不容忍性骚扰而受到不利益,只要骚扰造成受雇人人格尊严的损害,受雇人即有权向其服务企业有关组织或机构提出申诉;雇佣人若未采取适当必要措施,或虽采取措施但无法阻止工作场所性骚扰的再度发生,则受雇人有权为免予再度受性骚扰而停止工作,在停止工作期间的利益不受任何影响;受雇人亦有权就其人格利益受到侵害要求雇主承担侵权赔偿责任。[48]


  

  台湾地区“两性工作平等法”(2002)第27条规定:“受雇者或求职者因第12条之情事,受有损害者,由雇主及行为人连带负损害赔偿责任。但雇主证明其已遵行本法所定之各种防治性骚扰之规定,且对该情事之发生已尽力防止仍不免发生者,雇主不负赔偿责任。”[49]


  

  (2)小结:性骚扰行为雇主责任的正当性


  

  从现有材料来看,雇主要为雇员所遭受的性骚扰承担责任,是各国及地区的一致做法。之所以普遍规定雇主要对雇员遭受的性骚扰承担责任,原因在于,性骚扰的普遍和大量发生不是通过诉讼这样昂贵而稀缺的社会资源可以解决的,通过雇主责任的强化,在企业内部管理中予以解决,高效、成本低廉,又尽可能避免激烈的解决方式。[50]另一方面,雇主是在没有尽到预防和及时制止义务而对受害人的不幸漠视甚至纵容时才承担责任。在这样的意义上,雇主责任存在免责事由。


  

  2.我国的情况


  

  《民法通则》未规定雇主责任。《人身损害赔偿解释》9条、第11条对雇主责任做了较为详尽的规定。


  

  如前所述,因性骚扰行为遭受损害属于《人身损害赔偿解释》调整范围,因此,当然也应当有第9条和第11条的适用。根据第9条和第11条的规定,雇主责任有三种情况:


  

  第一种情况:雇员在从事雇佣活动致人损害时雇主的责任。雇员在从事雇佣活动过程中对他人实施性骚扰行为,则雇主要承担赔偿责任。由于性骚扰行为都是故意行为,因此,雇员要与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任后,可以向雇员来追偿。


  

  第二种情况:雇员在从事雇佣活动遭受损害时雇主的责任。雇员在从事雇佣活动期间遭受性骚扰,如果为雇主所为,则既可根据《民法通则》第106条第2款要求雇主承担责任,也可以根据第11条第1款规定要求雇主承担责任。如果性骚扰为其他雇员所为,则既可以根据第9条要求雇主为其他雇员的行为承担连带责任,也可以根据第11条第1款的规定要求雇主承担责任。


  

  第三种情况:雇员在从事雇佣活动时遭受第三人致害时的雇主责任。雇员在从事雇佣活动过程中遭受第三人性骚扰侵害,可以根据第11条第1 款后段选择要求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后,可以向第三人追偿。


  

  值得一提的是,第9条和第11条并未规定雇主的任何免责事由,因此在解释论中,不应当承认性骚扰行为雇主责任的免责事由。


  

  就文义而言,第9条和第11条调整的是雇佣关系。一般而言,雇佣关系是指根据当事人的约定,一方于确定或者不定期限内给他方提供劳务,他方支付报酬的合同关系。在我国,雇佣关系基本上可以等同于劳务关系。



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