我国没有制定商法典，更未明确规定营业资产制度，但这同样不妨碍商业实践普遍运用营业资产及转让规则。一方面，我国传统企业进行公司制企业改制时，多以现有企业的营业资产出资入股，即营业资产权利人转让并放弃对原有营业资产的直接支配，并换取对未来公司的股权。另一方面，公司并购事件层出不穷，实务中多仿效国外的公司并购规则。清华同方公司吸收合并山东鲁颖公司已成为上市公司吸收合并非上市公司的成功范例，营业资产转让业已成为我国资本市场普遍存在的商业现象。最后，现行公司法零散规定了公司转投资、公司合并、公司分立以及主要财产转让的法律规则，最高人民法院专门发布过企业改制法律适用的司法解释[3]，国资委发布了很多旨在规范国有资产转让的规章。这些规定正在逐渐丰富着我国营业资产制度。所以，问题不在于我国法律是否承认营业资产及转让制度，而是应该如何构造更为完整的营业资产及转让制度。
二、营业资产的范围与特征
营业必然依赖于一定数量和规模的营业资产，但如何界定营业资产的范围，学术界尚无定论。笔者认为，营业资产是能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体，与资产负债表上的总资产不完全相同。在会计学上，总资产是指企业拥有或者控制的全部资产，包括流动资产、长期投资、固定资产、无形资产、递延资产、其他长期资产等，即资产负债表的资产总计项。营业资产是商法上的特殊概念，与会计学上的总资产存在范围交叉。一方面，有些资产可列入总资产，但却不属于营业资产。在法国，营业资产限于动产，房屋或者建筑物等不动产不属于营业资产。[4]另一方面，营业资产可能扩张至总资产以外的企业资源，如企业字号、商业秘密和企业地理位置等。通常情况下，字号是企业名称的组成部分，但有时与企业名称的含义相同。企业名称不是基于借贷或者投资形成的，自然无法列入资产负债表。基于相似的原因，企业商业秘密和所处地理位置等无法列入资产负债表。但企业名称、商业秘密和地理位置等却能给企业带来巨大的商业利益，是企业创造和维持财富的重要手段，也可被视为营业资产的组成部分。最后，即使针对同一现象，营业资产与总资产的表达方式有所不同。如店铺租赁权无法直接记载于资产负债表，但承租人支付的租赁费用却可以递延资产的名义列入总资产。因此，总资产只是营业资产的组成部分而非全部内容，营业资产是具有独特法律属性的财产形态。
（一）营业资产具有权属的可控性
营业资产是企业可以控制的各种经济资源。无论这种资源的表现形式如何，无论是否能载入资产负债表，无论是否是有形资产，凡属于企业可控制的资源，都可纳入营业资产。从静态角度，营业资产可分为有形资产和无形财产，前者是具有物理外观的财产，如商品、现金、有价证券、机械、器具、原材料等。后者包括商业名称、商事招牌、工业产权、租赁权、顾客名单、商业秘密、企业声誉和地理位置等。营业活动产生的债务等消极财产亦可纳入营业资产。如企业合并和分立时，消亡企业的债权、债务将概括地转由存续或者新设企业承担。再如商业名称等无形资产，可归入具有绝对权性质的民事权利，店铺租赁权和商业秘密等更接近于具有某种事实关系，但都带来巨大的商业利益。如商店所处地理位置不同，客流量、营业额和知名度也会有很大差别，营业利润也有所不同。
