在现代商业实践中,具体形态的财产已不再那么重要。首先,商主体是以营利为基本宗旨的职业阶层,直接取得或者占有某项财产并不是商主体的终级目标,而只是实现营利性的手段和工具。财产无论采取有形物或者无形物形式,也无论属于支配性或相对性财产,更无论属于不动产、动产、无体财产、债权、专有技术(Know - How)、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置等,只要能够用来从事营业,即可纳入营业资产范畴。其次,财产形式日趋多样,各种财产之间的相互转换更加普遍。其实,当经营成果采取货币的表现形式以后,各种商品只有能转化为一般等价物,就能够最终显示经营活动效果。最后,电子化交易也正在改变着传统的财产和权利观念。以关注财产具体形态的传统民事财产权制度,基本上能够满足简单商品经济发展的需求。但在现代电子化交易环境下,传统的权利观念和制度经常遇到适用上的障碍。有价证券多以纸制凭证为载体,传统民法据此将其纳入物的范畴并归入物权法的保护箩筐。但纸制凭证本身的价值微乎其微,证券法欲予保护者,非为证券凭证本身,而恰为证券凭证所表彰的民事权利[2]因此,随着电子化证券和电子化交易出现盛行后,试图将有价证券纳入物权法保护的努力,难免以失败告终。另如像虚拟货币、虚拟财产等也正在改变着既有的权利观念和权利体系,试图将这些新型财富直接纳入既有财产体制的做法,也难免遇到诸多困难。
在应对商业实践挑战中,各国商法早就有所回应,德、日、韩等国商法典都专门规定有营业及转让制度,该项商法制度业已成为营业资产交易的重要基础制度。同时,公司及企业法日渐成为商法的主干和核心,各国公司及企业法律亦就公司资产及转让规则做有具体规定,从而形成商法与公司企业法并重的、旨在规范营业及转让的法律规则体系。此外,营业资产及转让制度更成为企业并购的最重要制度工具。在M&A(公司并购) 中,M即Merger,相当于吸收合并。通过吸收合并,被合并公司的全部营业资产并入存续公司,被合并公司自身消亡,而股东失去对公司资产的支配权并换取对存续公司的股权。公司合并导致消亡公司的资产全部并入存续公司,此与营业资产转让异曲同工。A即acquisition,译为取得,即受让方有偿或者无偿地取得转让方的营业资产,即为转让营业资产。联想公司收购IBM个人笔记本电脑业务时,即与IBM签约并购得IBM公司的部分营业资产。可见,上述交易都是建立转让方向受让方转让既有营业资产基础上的,企业并购已成为营业资产转让的重要再生形式。因此,即使各国裁判者很少直接援用关于营业的商法典规则做出裁判,但并非意味着营业资产制度可有可无。