案例7和案例8都是适用了《证据规定》中的证据失权规定,让逾期举证的当事人失权的案例。这两份判决书都是在2007年做出的,因此给人以法院又重新开始严格实行证据失权的印象。但是,这两个案例实际上是法院表面上严格使用了证据失权的规定,但实际上并未使被失权的一方当事人的实体权益受到损失或者受到严重的损失。因此,可以认为这两个案例是法院在充分考虑证据失权带来的实体后果后做出的失权决定。
在案例7中,最高法院虽然以西部山庄提出的证据资料已经超过举证时限为由对其采取了证据失权,但值得注意的是,在该案件中,对方当事人主动提出放弃文明工地费用20万元。虽然从法院的判决书上看不出这两者之间有什么直接的联系,但只要细心体察,还是能够感觉到他们之间的微妙关系的。由于对方当事人放弃了这20万元,证据失权对西部山庄的实体权利并未造成实质性的影响。人们甚至可以进一步推论,正是由于对方当事人放弃了这20万元,才使得二审法院在判决书中果断地对西部山庄在二审中提出的证据失权。此外,涉及失权的这笔费用在整个案件中的相对数额较小,也是法院作出失权决定的考量因素之一。尽管就绝对数额来说,20万元绝非小数,但本案中本诉的争议金额就高达2 200多万,相对于2 200多万元,20万元就不再是一个大数额了,即使让西部山庄失权,也会比较容易接受。
案例8的证据失权同样是法院在充分考虑失权对实体公正带来的影响后作出的决断。在案例8中,上诉人在一审中明知被诉,在法院已经向他送达了起诉状、举证通知书、开庭传票,已经告知其举证义务及不举证的法律后果的情况下,仍然既不提交答辩状,又无正当理由拒不到庭参加诉讼,因而上诉人对逾期举证即使不是故意,也具有重大过失。另一方面,法院在决定适用证据失权时,并不是只考虑当事人对逾期举证是否存在故意或重大过失,而且也考虑失权对实体公正的影响,失权是否会使得法院的裁判结果背离真实,是否会对逾期举证一方的实体权利造成重大损失。法院依据上诉人收到工程决算书后,不仅在长达近1年的时间内未提出异议,而且还支付了大部分工程款的证据,已经形成了上诉人与被上诉人存在债权债务关系的心证,即使允许上诉人在二审中提交证据,也不会推翻这一认定。所以,二审法院是在确信证据失权不会严重背离实体公正,不会对当事人的实体权利造成重大损失的前提下才采取失权措施的。[4]
由于严格适用证据失权会对实体公正造成严重冲击,近来,我国法院修正严格适用证据失权的趋势变得越来越明显。2006年12月,最高人民法院民一庭庭长纪敏在《人民法院报》撰文指出:“但从将近5年的施行过程看,实践中对《证据规定》中个别条款内容的理解还存在一些问题,其中最主要的就是如何理解和适用有关证据失权的规定。对当事人而言,证据失权与其诉讼目的的实现关系重大。因此,每一位民事审判法官在适用《证据规定》第34条规定的时候,要格外慎重。如果孤立、片面或者机械地理解和适用该条规定,往往会在实践中导致对当事人合法权益的保护不周,甚至在很多时候还会严重损害当事人的合法权益。这种做法直接导致案结事不了,诱发涉诉信访,影响社会稳定与和谐。”{11}2007年1月,最高人民法院肖扬院长在《第七次全国民事审判工作会议》上强调:“要尊重当事人的举证权和质证权,不允许片面理解和为我所用地适用证据规则,任其做出的裁判脱离原本可以查明的客观事实。”浙江省高级人民法院于2007年7月通过了《关于适用(关于民事诉讼证据的若干规定)的指导意见》。该《指导意见》在对新证据的规定中增加了这样一类:“当事人在举证期限届满后提供的证据,非属当事人故意或者重大过失而未在举证期限内提供,且该证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响的,可以视为新的证据”(第11条)。有了这一新规定后,只要证据本身具有足够的重要性且当事人未在举证时限内提出不是出于故意或者重大过失,就不会被失权。最高人民法院也在密切关注举证时限制度的完善,2007年,最高法院分别在成都和汕头召开了民事审判工作的专题座谈会,举证时限是这两次会议讨论的内容之一。在汕头会议上,最高法院的民一庭就《关于理解和适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限的规定》提出了一份会议讨论稿,该《讨论稿》对如何认定新证据提出了这样的意见:“人民法院对于‘新证据’应当依照《证据规定》第41条、第42条、第43条、第44条的规定,结合以下因素综合认定:(1)证据是否在举证期限或者《证据规定》第41条、第44条规定的其他期限内已经客观存在;(2)当事人未在举证期限内或者司法解释规定的其他期限内提供证据,是否存在故意或者重大过失的情形。”该意见虽然未特别指出证据本身应当是重要的,但证据本身的重要性应当是不言而喻的,[5]所以这一意见与浙江省高院的《指导意见》实质上是相同的。最高法院新的解释虽然迄今尚未颁布,但这也反映了为了在裁判中达到客观真实和实现实体公正,从制度上缓和证据失权所做的努力。[6]