在西方的政治理论中，有一种对政治架构的经济解释。依照这种理论，国家如同是一个庞大的股份公司，每个公民，不论贫富，均具有一份基本的人权，每一份基本的人权就构成这个庞大股份公司的一个份额。庞大公司的各种权力和职能被分解开，由一些专业化的人士担当，但任何一个职位的操作者均是全体股民的代表，或代理人。这些代理人受到股民们的监督，对股民负责，其严重不称职时会被股民们罢免，撤换。但是，这种委托制下存在着一种危险，即股民对其监督不力的情况下，代理人就可能僭权，代理人变成了实际的委托人，奴仆变成了主人。

　　同样的道理，法官是由于社会分工的原因，而被人们委托来专司中间裁判角色的特殊的一群人。从信息经济学的角度，法官就是代理人，社会上的其他成员是委托人。在委托－代理框架下，极易发生道德风险和欺骗问题。委托－代理关系关键的一点，是代理人和委托人之间信息不对称，委托人并不十分清楚代理人的所作所为，同时，代理人不用对他的行为的全部后果负责。代理人的目标和委托人的目标常常不一致，代理人极有可能通过不可观观察的、表面上是为委托人谋利的行为来为自己谋利。由这个代理问题在社会上产生的福利损失叫做代理成本。代理人具有信息优势，即他所拥有和掌握的信息与委托人所拥有和掌握的并不对称，因而他有一定的斟酌情况做出决定的权力，即酌情权，这是他们为自己谋取特殊利益的前提。

　　如何消除和减少委托人和代理人之间的矛盾？信息经济学开出了如下的药方：（1）业绩与效益、地位、待遇等代理人个人的利益挂钩。（2）加强对代理人的监管，一旦发现他有损害委托人利益的行为，即予以处罚。[39]

　　这个药方，非常简单，谁都明白。但实际上运用得当，实属不易。先看第一个方案，大概谁都赞成，但到实施时由于受大锅饭的影响，不少人反对，因而实施起来并不理想，在很多情况下，只是实行在纸面上。第二个方案，在我们国家，监督系统十分庞杂，但监督的效果却不甚了了。究其原因，大抵是，真正的监督应当是由委托人进行的，而我们的监督系统却只能是由另一批被委托的人，用另一部分代理人去监督前一部分代理人，委托人并没有实际的权力去进行监督。换句话说，委托人是别无选择的。监督人和被监督人同是代理人，彼此之间有密切的利益关系，当然这种监督就难以奏效了。所以，信息经济学在这里失灵。[40]司法腐败，使委托人对代理人的信任产生的动摇。委托人在能够自主思考的情况下，会想到更换代理人。人们对司法腐败深恶痛绝，呼吁提高法官准入的门槛，正是这种要撤换代理人的表现。但他们对此无能为力。虽然在法律规定的文本内他们有权利，但是他们没有力来实现自己的权利。[41]

　　在市场经济中，顾客是上帝。这就要求，商品提供者，必须满足顾客的需求。旅行社让游客对导游提意见，商场让消费者监督营业员。在法的世界里，人们需要的是公平。进入裁断阶段，人们需要的是找到事实，做出公平公正的判决。如果我们的审判过程让文盲都能听得懂，让外行都能看得明，冤案一定不会很多。如果我们法官的判决书能和西方国家的法官一样讲道理，并且以理服人，一定不会加剧人们对司法部门的不满情绪。如果作为人权主体的广大的公民群众的声音能够影响到法官的效用函数，一定能够产生出有中国特色的刚正不阿的包公式的法官队伍。

　　但问题是，刚才所说的都是如果。如果变成现实还有极长的路要走。不过，这里有一个极为简单的方法可以先行试用：学习引进英国历史上存在过的衡平法制。当然，笔者所说的不是原样照抄，而是有所改进创新。

　　这种有中国特色的新衡平法体系的思路是这样的：社会应当以社区为基础，由一些群众自发性组织，如行业协会、学会、业主委员会等，组成社区内的人民法律咨询委员会。从某种角度说，这些组织是人们权利的代表，或者说是一定的人权的代表，或者可以认为它们更贴近于基层的人民的基础的人权。当人们在司法体系得不公平时，可以到这里来伸冤。人们在伸冤时也可以请法律专家帮助自己，向法律咨询委员会陈述自己所遭受的冤案。法律咨询委员会经过审议，发现确有法官枉法裁判的事由，有权威召集法院的主审法官来解释。而新闻媒体应当及时报道，不得对人民的呼声予以阻挠。负责审理该案的法官必须到庭，让法官从神秘的高椅上走下来，面对人民，面对良心，面对上帝，就证据、庭审、逻辑推理、证据的采纳、适用的法律等问题做出公开解释，将自己的审判过程重现在阳光下。

　　若属法官个人的认识问题，或粗心大意，他（她）应当主动向在此冤案中的受害者赔礼道歉。在这种情况下，法官必须道歉，因为作为纠纷的当事人，受害者已经受过一次苦，得到法官不正确的判决是受到重复加害。该法官还应当当众承诺，立即回去帮助申请再审，还当事人以公道。

　　若属法官水平低，能力差，法律委员会应当向法院和人大反映，在申请再审纠正错案的同时，建议法院对该法官离岗培训，或调离该岗位，或提请人大记录在案，下次不予认命。

　　若发现有司法腐败、枉法裁判的嫌疑，法律咨询委员会通报有关部门提请它们进行调查。有关部门调查的结果应当向人民组成的法律咨询委员会汇报，应当向在该案中受到不公正待遇的当事人汇报。在阳光正面，相信司法腐败会得到遏制，代理人的道德风险问题会得到根本的解决。

　　三、法的流失

　　（一）观察法与权利的运动 一部分法与权利是流失掉的

　　观察运动中的法，观察当事人和法官的选择行动，可以得到法运动的三个状态，应然的法，可能的法和实际的法。应然的法，是根据特定的社会结构、社会理念而产生的法理念，或应当如何立法的思想。可能的法是对应然之法的反映，是表现为规则的法，具体开工为习惯法、制定法、判例法等。实际的法是人们在行动时实际遵从的、实际感受到的法。可以说，应然的法、可能的法和实然的法，是法存在的三种形态，也是法存在的三个层次，同时也是法运动的三个阶段。与此相应，权利也可以相应地进行划分。

　　理论上讲，这三者应当是一致的。但人们都知道，这三者实际上从来没有相等过。法的运动每经过一个阶段，都会有相应的流失。法每前进一步，都会留下买路钱。流失的法，是法的实际状态与其离开上一个阶段出发点相比时的差异。由应然之法到可能之法，会产生应然之法的流失，这是立法者团体乃至个人作用的结果。从可能之法再到实然的法，会产生可能之法的流失，是当事人和法官在其法律行为的选择行动中偏离法的程度。

　　根据法社会学的原理，法在社会的运行当中，存在着法的流失。根据经济学的原理，尤其是制度经济学原理，法在实际上被遵守的程度或者说状况，受到制度成本的制约。由此，我们可以做出这样的结论：法在社会运行中的实际状况，或者说实然的法，取决于法流失的程度，法流失的量。

　　权利的流失也是相同的道理。法的流失，换一个角度，是人们应然权利的流失。法和权利之间存在数理统计学上的相关关系，即两者之间存在着关系数值不固定、不严格的数量依存关系。法与权利的关系，是一种正相关关系，即法的流失与权利的流失是同方向的，而且从量上来讲几乎可以是同步的。所不同的是，法表现为抽象的规则，对权利的界定与认可，权利则表现为具体利益的体现。

　　（二）法流失的原因

　　法的流失，有几种原因。一是人们进行博弈的结果，比如合同法的当事人根据对各自经济利益的博弈决定是否守约以及守约的程度。在现代补偿性原则占上峰的法律原则下，经济纠纷的双方，即使完全地按照法律得到了公正的裁决，当事人一方或双方还是在以下几个方面损失了应有的权利：其一，诉讼成本。据贺卫方的研究，在一个1000万元标的诉讼中，双方为此而付出的诉讼成本合计是12.5万元，另加没有确切数字的差旅费等。[42]在我国南方一些经济发达的地区，甚至有人做过这样的估计，三、五十万元以下的纠纷你就想办法寻求私了吧，通过正规诉讼还不如不诉。其二，时间成本。双方均要为此付出极大的时间和精力。其三，机会成本。双方如果卷入一场诉讼，可能会失去更多的机会。