第二,要解决权力制约不足的问题。在权利的事先救济中,可规定在逮捕决定前的听取意见和听证程序;在权利的事后救济中,可规定事后司法审查权和上诉权。
在权力制约方面,学界关于职务犯罪中逮捕决定权的完善主要有“维持现状说”、“转交法院行使说(司法令状主义和司法审查) ”、“转由上一级检察院行使说”、“事后司法审查说”等。[21]笔者认为,在职务犯罪侦查中,逮捕决定权的配置应区分长远视角和近期视角。从长远来看,逮捕决定权统一归由法院行使比较妥当,但需具备如下前提:一是宪法中取消检察机关关于逮捕的“决定权”的规定;二是人民法院依法独立行使职权的状况得到改善;三是法官司法理性普遍达到法治要求。
从目前现状来看,在宪法保留检察机关逮捕“决定权”的大前提下,宜维持逮捕决定权现状。但是,可补充犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人等事后向同级人民法院申请司法审查及向上一级人民法院上诉的救济程序。
作为权力制约的重要手段,可规定针对逮捕羁押的定期审查制度。人民法院对于欠缺合法性的逮捕,原先符合逮捕条件、逮捕后条件变化成不符合逮捕条件的,可作出撤销逮捕或变更为取保候审、监视居住的决定。
(二) 强制措施与侦查手段关系的协调
如上所述,强制措施功能能否有效发挥往往取决于检察机关收集证据和获取相关信息的能力。因此,如何协调强制措施与侦查手段的关系,便成为完善职务犯罪强制措施立法不得不考虑的问题。协调强制措施与侦查手段的关系,可以从长远规划和现实方案两个方面进行考虑。
1.长远规则
在强制措施种类上,应适当扩展,并坚持这样两个维度:一是在适用对象上,不应局限于被追诉人,可规定对证人的拘传、对第三人住宅的强制搜查等强制措施,可促进强制措施法律功能的整体有效发挥。二是在适用客体上,应当扩展到人身自由权利、财产权、隐私权等宪法规定的基本权利,即将强制措施定位于对公民基本权利的干预,将搜查、扣押、监听等措施规定为强制措施。这样,自上可以承袭宪法对刑事诉讼程序尤其是强制措施的规范作用,从而使公民的基本权利在强制措施适用中获得真正的完全的尊重,自下可以明晰我国传统诉讼理论关于侦查手段与强制措施之间的模糊关系。
2.现实方案
在维持我国刑事诉讼法规定的强制措施与侦查措施总体格局的情况下,应在强化强制措施权利救济和权力制约的基础上,妥善协调我国侦查手段与强制措施之间的关系,进一步规范和丰富侦查手段。
与域外相比,我国当前的侦查手段显得落后与保守,应从以下方面加以完善。
(1) 确立特殊侦查手段和完善普通侦查手段。特殊侦查手段,包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录象、秘密监视(跟踪侦查和守候监视) 、密搜密取等; [22] 普通侦查手段,除了刑事诉讼法已有规定的措施外,还应当进一步完善和丰富,包括要求犯罪嫌疑人申报财产、限制转移财产(如预防性扣押) 、限制犯罪嫌疑人出境、要求有关人员提供犯罪证据、复制银行帐目、要求有关单位和人员提供证据、要求有关单位协助侦查等。[23]规定特殊侦查手段,丰富普通侦查手段,在我国职务犯罪侦查中可发挥三个显著的功效:客观上有利于检察机关惩罚犯罪;将特殊侦查手段适用程序和条件法定化,有利于人权保障;实现与联合国反腐败犯罪机制接轨。《联合国反腐败公约》第50条第一款规定了“特殊侦查手段”的适用:“各缔约国均应在本国法律基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信这些手段产生的证据。”其中,关于“电子或者其他监视形式”以及“其他特殊侦查手段”可用以完善我国职务犯罪中特殊侦查手段的建构。[24]
(2) 必须解决立案程序、初查活动与侦查及强制措施之间的紧张关系。根据法律及传统诉讼理论,在立案以前不得采取强制措施,在初查阶段亦不得适用限制、剥夺人身自由及涉及财产权的强制性措施。这种立法设计和理论是建立在对一般刑事犯罪案件的认识基础之上的,与职务犯罪侦查实践的现实要求脱节,因而对于缺乏证据和信息获取能力的检察机关来说,无疑是一个制度和观念的瓶颈,迫使其不得不依赖于纪委、监察机关办案。笔者认为,在立法上应淡化职务犯罪立案程序和初查阶段对有关强制性措施的绝对限制,应当使检察机关在初查阶段拥有必要的侦查手段,以增强其获取相关信息和监控有关人员的能力。