第二,作为一项附条件权利,应规定特定情形下对职务犯罪的犯罪嫌疑人适用人保和财保并行的方式,以提高保证效力;同时,可赋予检察机关自由裁量权,并责令被取保候审人承担法定义务和一定的附加义务。譬如,不得离开住所, [18]扣押护照、驾驶证等有效证件,禁止会见特定人员等。此外,应当将职务犯罪侦查中取保候审的执行权赋予检察机关;在有效监控犯罪嫌疑人方面,可以根据需要采取多种形式,包括要求有关人员定期报告、实行电子手段进行监控等。
在取保候审中,应当强化对违反取保候审法定义务的责任机制,其中最重要的是对逃匿行为的处理。对逃匿的制裁方式可根据具体情况加以规定:(1)变更取保候审为逮捕;(2)没收保证金或并处罚款,罚款数额可包括追逃成本;(3)构成脱保记录,终生禁止取保;(4)对于情节严重、性质恶劣的脱保案件,检察机关可以指控其脱保罪,与原涉嫌犯罪数罪并罚。对被取保候审人逃跑行为有过错的保证人,可根据具体情况适用下列制裁方式:(1)在财保中没收保证金,在人保中予以罚款;(2)在刑事附带民事诉讼中,承担民事连带赔偿责任;(3)构成保证过错记录,将终生禁止其作为保证人或本身被取保;(4)司法拘留;(5)根据事实,已经构成犯罪的,检察机关可以指控保证人不履行保证义务罪,由检察机关立案侦查。
3.改造监视居住措施
鉴于职务犯罪侦查中监视居住执行权转嫁、执行的实效性差、执行地点杂乱、执行成本高昂、异化为变相拘禁等突出问题主要是立法缺陷造成的,因而提出以下方案。
第一,监视居住应被明确为犯罪嫌疑人免受羁押的一项重要制度。尽管我国学术界有废除监视居住的主张,但笔者认为,监视居住可适用于以下场合:需要采取强制措施但又不符合羁押和取保候审适用条件的;[19]应取保候审但无适格保证人或难以提供保证金的;犯罪嫌疑人在办案机关所在地没有固定住处的。[20]
第二,将职务犯罪侦查中的监视居住执行权交由检察机关行使。具体而言,可由检察机关的司法警察负责执行。为避免检察机关滥用权力,法律可以规定:在监视居住中,执行机关有变相拘禁或其他侵犯人权现象的,被监视居住人及其近亲属、辩护人等有权向同级人民法院或上一级人民检察院申请救济;对于变相拘禁的,被监视居住人有权通过国家赔偿程序获得救济。
第三,在监视居住的执行地点上,应明确固定住所优先原则。另外,为解决监视居住执行地点杂乱、执行成本高昂问题,可建立专门的执行监视居住场所,作为固定住所优先原则的补充。相对于“宾馆、酒店”,专门的执行监视居住场所可节省人力、物力,且方便统一管理。应强调的是,该专门场所具有一定的活动范围,符合日常居住生活条件,安装了电子监控设施。与行政拘留所、看守所等不同的是,犯罪嫌疑人可在其中自由活动,可以会见一定范围的亲属及律师,但对其与近亲属及律师之外人员的联系可作出限制。
第四,对于在固定住所执行监视居住的,检察机关可以采取必要的监控措施。
第五,为有效保障人权,解决“变相拘禁”现象,对于在专门监视居住场所执行监视居住的,可将期限限制至半个月,特殊情形可延长至一个月。
4.从制度上保证拘留的功能得以发挥
第一,作为紧急情况下临时性控制人身自由的措施,在拘留适用中,最突出的问题是因适用上的偏差而将其异化为侦查手段,进而出现职务犯罪中适用30天拘留期限的问题。对此,除了改变“够拘就够捕就够判”等司法习惯和思维模式,进一步细化拘留适用的紧急性情形以增强可操作性外,法律还应明确规定适用30天拘留为程序违法,并追究超期羁押责任。
第二,在检察机关证据收集手段和能力提高的前提下,宜以人权保障为导向进一步缩短拘留期限。
第三,针对拖延拘留执行、执行权转嫁、泄密等问题,在职务犯罪侦查中,应将拘留的执行权赋予检察机关行使。
第四,为了避免决定权和执行权集中带来的冲突,对拘留不服的,犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人等可向同级人民法院申请司法审查。
此外,拘留的法律完善,离不开逮捕条件的相应完善,同时也需要对国家赔偿制度进行完善,使其相互协调。
5.完善逮捕条件并强化逮捕程序中的权力制约
在职务犯罪侦查中,逮捕作为最严厉羁押措施,可谓强制措施立法完善的核心。
第一,为解决立法中逮捕条件的笼统性、原则性及实际运用中逮捕的惩罚性,可对逮捕条件进行具体化改造。具体说,在职务犯罪中,根据犯罪的轻重,可将涉嫌可能判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的作为逮捕的条件之一;根据必要性原则,可具体设定如下条件:(1)有证据足以表明有继续犯罪、逃跑、自杀、干扰作证、毁灭证据、伪造证据或者串供可能的;(2)在被采取其他强制措施期间继续犯罪、逃跑、自杀、干扰作证、毁灭证据、伪造证据或者串供的;(3)累犯。