但是,笔者又认为,刑法适用解释并不绝对排斥“存疑有利被告”原则的适用。刑法文本含义的疑问或者歧义产生的根源在于刑法文本的漏洞,这种漏洞可以分为法内漏洞和法外漏洞。法内漏洞可以通过法官适当的重构性解释活动予以填补,但是,罪刑法定对法官造法机能的严格禁止,决定了法外漏洞则不可能经由法官的适用解释予以填补,而必须启动立法程序或者至少进行立法解释才能予以补充。例如,我国现行刑法第263条规定了抢劫罪的8种加重处罚情节,其中包括“冒充军警人员抢劫”。在适用解释上,“冒充军警人员抢劫”,通常是指不具有军警身份的人员假冒军警人员进行抢劫,当然也可以扩大解释为具有特定军警身份的军警人员冒充其他特定军种、警种、军衔或级别的军警人员公然进行抢劫。但是,如果军警人员利用自己真实的军警身分、军警特权明火执杖、公然抢劫的,则显然超越了“冒充”一词可能具有的最大含义范围,甚至已经完全悖离了“冒充”一词的应有含义,因而无法被扩张解释为“冒充军警人员抢劫”,而我国现行刑法第263条对加重处罚情节“明示列举式”的设置,客观上又排除了对军警人员公然抢劫以总括性加重处罚情节论的逻辑可能。因此,虽然军警人员公然抢劫的危害程度不亚于“冒充军警人员抢劫”,但是如果其行为不符合法定的其他7种加重处罚情节的,仍然不得适用加重法定刑,而只能适用抢劫罪的基本法定刑,即只能对军警人员公然抢劫作出有利于被告人的解释。(注:军警公然抢劫能否被解释为“冒充军警人员抢劫”的问题,凸现了刑事立法技术的重要性。如果立法者能够审慎地选择使用诸如“明示列举”、“类比推断”、“原则例示”等不同的立法方法,恰当地配置描述性、规范性、封闭性、开放性犯罪构成,原本可以避免许多不该出现的法律漏洞。)
六、生活逻辑规则
为了实现对刑法文本的正确解释,生活逻辑必须参与刑法适用解释。生活逻辑规则要求结合生活经验与常情常理等来自于民间的经验知识阐释和说明体现官方知识的刑法文本的抽象规则。虽然严格解释原则要求以平义解释为刑法适用解释的基本方法,但刑法语词含义的抽象性、多样性、可变性以及边缘地带含义的模糊性,决定了严格根据语词通常字面含义进行严格的形式解释,在保障刑法的安全性和可预测性的同时,亦必然蕴涵着牺牲刑法适用的合理性和正当性的巨大危险。刑法适用解释因而必须超越形式的解释论而根据生活逻辑和经验知识进行实质合理的解释,以弥补作为一种官方知识的抽象刑法规则的不足。(注:正是基于对生活逻辑、常情常理、民间知识的尊重,在20世纪80-90年代后的美国、加拿大、澳大利亚、英国、新加坡等国家,法院判例逐渐引入了“受虐妇女综合症”(battered woman syndrome)的概念,将长期遭受家庭暴力虐待的妇女在极度恐惧之下被迫杀死施暴的丈夫或同居男友的行为认定为正当防卫,或者网开一面从轻发落,尽管其行为并非针对正在进行的不法分割。而我国刑法学界对“受虐妇女综合症”的概念尚未予以体认,司法实践中对于长期遭受丈夫暴力虐待的妇女杀死丈夫的行为一般不以正当防卫论处,有的甚至判处过于严厉的刑罚。笔者认为,这种教条主义和形式主义的做法,不仅违反罪责均衡原则,不利于实现个案处理的公正,而且违背社会常情常理,难以获得广泛的公众认同,参见赵凌:《杀夫:悲凉的一幕》,载《南方周末》2003年7月3日;《刘拴霞杀夫被判12年,新理论告负争议再起》,载《南方周末》2003年7月17日。)