法益侵害说、伦理规范违反说都是实质的违法性理论,即从法规范的实质出发,考察行为对于作为法秩序组成部分的法益是否有侵害或者威胁。但是,法益侵害说和伦理规范违反说各自有其不足。
法益侵害说仅强调结果的无价值,对于社会生活的实在性缺乏充分把握,不少犯罪的性质仅从结果无价值角度并不能得到充分说明,即使是根据结果无价值能够相应理解其性质的犯罪,在论述具体的违法性的意义时,一般也应考虑招致法益侵害、威胁的行为本身的意义。所以,对法益侵害说的批判很早就开始了。威尔泽尔曾经指出:“的确,法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的,但是,它只不过是人的违法的行为的部分要素,仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中(行为的无价值中)才具有刑法上的意义。行为人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值”。(注:转引自[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第132页。)
现实地看,法益侵害说的弱点也是大量存在的,一方面,法益侵害说有将对法规范的侵害和对客体的侵害混同的可能;另一方面,它无法合理解释这样的问题:在现代社会中,高速交通运输业的发达、大规模建筑工程的施工,带来很多危险(例如爆破技术的使用,造成施工人员的人身不安全、扰乱周围居民的生活;大量混凝土的使用严重破坏环境,远远超过刑法中规定的破坏环境资源保护犯罪的社会损害性程度),这些工程事实上也可以不进行(例如没有高速公路,个人并不是无法出行,个人的日常生活也并不是根本无法进行)。严格按照法益侵害说,这种对法益有侵害和危险的行为,是违法行为,应当加以禁止。但是,实际的情形是这种现象在今天打着“推进社会整体进步”、“促进经济发展”的旗号有增无减。当然,这不是某一个国家内才具有的现象,而是世界范围内共同面临的“发展”与“和平(保护)”之间的两难。
而对于这种有法益侵害或者危险的行为为何不加以限制、以及出于交通安全对策的考虑而制定一些规则对没有法益侵害的行为(例如无照驾车等)加以限制的情形,行为无价值论能够根据社会相当性理论给予说明:高速运输工具的使用或者重大工程的施工虽然会发生法益侵害的后果,但是其对社会生活是有意义的,行为从一般的社会通念出发具有相当性。而法益侵害说就不能提供这样的解释。法益侵害说只能说:这样的危险行为和其所产生的有益结果相比较,利大于弊,所以不具有违法性(法益衡量说)。但是,通过这样的比较和衡量所作出的解释既不详尽,有时也缺乏说服力;并且随着现代社会的不断发展,各种利益冲突的现象更加频繁和复杂,具体违法性界限的判断变得越来越困难,单纯从法益衡量的角度看待问题,有评价标准简单化之嫌。而且,法益衡量说并不是随时都奏效,例如对交通规则有足够注意者驾车撞死他人的情形,从法益衡量说的角度看,具体的行为(驾车撞人)现实地导致他人生命权丧失这一法益损害的后果发生,行为人就应当受到处罚。但是,从规范违反说的角度看,只要行为人是按照交通规则的要求驾驶,即使发生再重的法益侵害后果,行为也不具有违法性,对行为人也不能进行刑罚处罚(信赖原则)。
不过,行为无价值论的弊端也是显而易见的:一方面,可能使伦理和法相混淆。虽然行为无价值论试图将违法评价与道德谴责区别开来,但是,由于评价标准(社会相当性)的内容不清晰,道德谴责的内容仍然与违法性评价纠结在一起,非难感情混进客观化的违法性评价中。(注:参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第314-322页。)另一方面,伦理规范、社会相当性等概念,就像费尔巴哈所提出的犯罪本质的“权利侵害说”一样,内涵并不明确。(注:当然,法益概念本身也很难说是很明确的,对此有的日本教授也赞成。)概念不明确,处罚范围就难以确定,刑法适用者的恣意就难以有效防止。此外,行为无价值论认为有社会相当性就不具有违法性,这样的标准并不能贯彻到底,因为有的行为从日常生活的角度看是有社会相当性的,但是并不能说它不具有违法性,例如汽车超速行驶的现象很严重,人们对这种现象都已经接受,认为其有一定的可容忍性,但是其违法性仍然是存在的。
由此,折衷的见解开始出现。即一元的行为无价值论(只从行为无价值的角度判断违法性,主张极端的义务违反说,完全否定法益是违法性的实体的观点)基本上销声匿迹,二元的行为无价值论登场并广有影响。
所谓二元的行为无价值论,就是指将法益侵害视为违法判断的一个重要要素,但是,刑法对法益的保护,必须限定在社会相当性的范围内,即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围,行为人的行为从中逸脱的,就具有违法性。换言之,(侵害法益的)行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。