二、行为无价值论和结果无价值论的对立
行为无价值论和结果无价值论的对立,不是刑法学中主观主义与客观主义的“学派之争”,(注:从历史渊源和思想源流上看,刑法学上最初的、根本上的理论对峙,发生于客观主义和主观主义之间,其在对罪犯形象、犯罪行为的看法以及惩罚思路的确定方面存在根本区别。)而是刑法客观主义内部的争论。
刑法客观主义和主观主义的对立,肇始于19世纪后期。但是,两派对峙的状况在20世纪20、30年代开始就已经有所缓和。由于刑法客观主义的尽量将刑法中的问题“醇化”,坚持认为犯罪和刑罚的问题应当在法律范围内加以解决,与现代法治的基本精神暗合,而贯彻则是一种高风险的“作业”,所以在今天,总体来看,学派之争的硝烟散去之后,现代刑法理论中客观主义的基本面貌保留下来了,刑法主观主义整体上被摒弃,(注:[日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》,成文堂1999年版,第39页。)对此藤木英雄博士指出,“从刑法客观主义的基本立场出发来解释和运用刑法,是刑法理论和司法实务中占支配地位的倾向”。(注:[日]藤木英雄:《刑法中的学派对立》,载藤木英雄、板仓宏编:《刑法的争点》,有斐阁1987年版,第8页。)今天较为一致的观点是:不能仅仅依据刑罚规范决定行为是否违法,必须从实质的角度做出评价。但是,通过何种方式、作何种实质评价才是妥当的,则有法益侵害说(结果无价值)和伦理规范违反说(行为无价值论)的争论,这种理论对立不仅直接影响到违法性、责任判断问题,而且对于刑法功能乃至整个刑法理论的定位都有所影响。
按照前田雅英的观点,行为无价值与结果无价值的对立表现在以下方面:违法性判断的对象是主观的还是客观的;违法性判断的基准是主观的还是客观的;在违法性判断基准中是否强调伦理要素;违法性判断是行为时判断还是行为后判断;是否从违犯义务角度来判断违法性;在没有法益侵害危险性的场合,是否以违犯伦理性、违犯义务性为理由主张处罚。在上述六个对立问题上,主张前者或得出肯定结论的便是行为无价值论,主张后者或得出否定结论的便是结果无价值论。(注:参见[日]前田雅英:《现代社会与实质的犯罪论》,东京大学出版会1992年版,第69页。)
根据这种思路,行为无价值论和结果无价值论的总体区别就是:行为无价值论认为行为是同时违反法规范和社会伦理规范,并最终侵害法益的行为,但是行为的“规范违反性”是违法性评价的重点。结果无价值论则主张行为是违反法规范并最终侵害法益的行为,但是行为的“法益侵害性”乃是违法性判断的核心。
这充分说明行为无价值论和结果无价值论对于“行为是违反规范并侵害法益”这一命题都是不反对的,对于行为最终会指向法益也都不否定,只是说行为无价值论看重这一命题的前半部分,并将“规范”扩大解释为法规范和社会伦理规范;而结果无价值论更青睐这一命题的后半部分,并将规范限定为法规范。这样的对立表明二者的分歧并不是很大,(注:行为无价值论和结果无价值论的对立和刑法主观主义毫无关联,它们只是刑法客观主义内部的争执,一般地说,行为无价值论(社会伦理主义)的源头是立足于报应刑主义的后期古典学派的思想,其重视规范对于社会生活的意义;而结果无价值论(法益保护主义)则是对前期古典学派思想的直接继承,其重视侵害事实的存在,极力贯彻犯罪本质判断的(法益)侵害原理(参见[日]川端博:《刑法总论讲义》,成文堂1995年版,第37页)。对此,大塚仁教授指出,刑法学对前述两种立场的异质性似乎强调得有些过分了,这两种立场只不过是从不同的角度认识违法性的实质,绝非不相容的。(注:[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第116页。)