行为无价值论之提倡
周光权
【全文】
刑法中，行为违法性的本质是什么？是对法益的侵害还是对社会伦理规范的违反？对此问题的回答涉及对违法性及责任的判断，且影响到对刑法的功能乃至整个刑法理论的定位。本文基于刑法客观主义立场，在对行为无价值论和结果无价值论这两种有关违法性、犯罪本质的基本理论进行分析、评价的基础上，提倡与现代法治国家刑法理念相符的二元的行为无价值理论，并较为详尽地论述了该理论对我国刑法发展的特殊理论价值及对司法实践的指导意义。此处推介，诚望或能有助于并推动我国刑法学界对刑法基本价值和基础理论的思考和研究。
刑法学在当代的根本对立，是行为无价值论(规范违反说)和结果无价值论(法益侵害说)的对立。这种对立与刑法客观主义有何关系？行为无价值论和结果无价值论的含义是什么？其与一定的历史时期、法治立场等有何关联？中国刑法学究竟应该选择行为无价值论还是结果无价值论？都是目前刑法理论亟待解决的重大问题。
一、行为无价值论和结果无价值论的含义
行为无价值论是与结果无价值论相对应的概念。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值得他人学习、效仿；结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被侵害的法益(结果)自身的重要性。
结果无价值论将刑法机能定位于对个别的利益侵害的实际防止，把犯罪本质视为对法益(生活利益)的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。(注：[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第51页。)
结果无价值论的基本主张是：(1)刑法的使命是保护法益，所以必须首先确认某种利益是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。(2)为判断法益侵害的有无，必须基于一般人的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观方面的要素在此阶段无须考虑。所以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“结果”的侧面(结果的法益侵害性)对行为违法性(反价值性)进行判断。
行为无价值论认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反。(注：[日]团藤重光：《刑法纲要总论》(第3版)，创文社1990年版，第14页。)在此意义上所谓的“违法性”，是指行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反(团藤重光)；或者是指行为人对于为规制共同生活而设定的、必要的国家社会伦理规范的违反(大塚仁)。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序(社会相当性)标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。
在行为无价值论之下，行为违法性的判断基准是：行为自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性，按照藤木英雄的说法，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。(注：[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第78页。)在很多时候，行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致。
在行为无价值论的理论构造中，行为违法性判断的要素是：行为自身主观的样态(内心的状态，例如认识、意图、动机、目的等)、客观的样态(行为形态，例如行为的手段、方法等)。在行为无价值论看来，客观行为(作为或者不作为)的存在是重要的，但是，在强调社会伦理规范重要性的场合，行为人主观上的内心演化过程，是否有“恶”的动机、目的等更应当受到高度重视，不能割裂侵害事实与行为者之间的关系，“不法并不限于行为人实际上导致了结果发生(法益侵害)，违法的只能是作为一个特定的行为人作品的行为……违法性永远是针对特定行为人所实施的行为的否定评价。不法是表现一个行为人‘人格’的行为不法”。(注：转引自李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第48页。)
