在这里,富勒其实首次提出了后来在《法律的道德性》一书中得到进一步阐明的一项重要区分:管理性指令(managerial direction)和法律。“在一种管理性语境中发布的指令会得到下属的适用,以服务于上级所确立的目的。与此相反,遵守法律的公民并不是在服从法律规则以服务于立法者所设立的特定目的,他是在处理自己的事务的过程中遵守这些规则,而他遵守这些规则所服务的利益被认为是社会的一般利益。”(《法律的道德性》,第240页)富勒认为,法律实证主义者与自己最大的观点分歧就在于这一区分:法律实证主义者将法律混同于管理性指令,忽视了公民在法治事业中的积极角色。无论是奥斯丁的命令说还是哈特的“确认规则”,都是将法律视为一种单方面的、自上而下的权力关系,未曾看到政府与公民之间的互动和互惠关系。换句话说,他们只理解了“卫生检查员”的工作,却不理解“水官”的工作。从水官的寓言返观雷克斯王的寓言,我们发现:雷克斯王失败的主要原因,是他从来不与臣民们交流,总是一厢情愿地制造自己认为完美的“法律”。他所制造出来的产品,不是法律,而是“管理性指令”。
洞穴探险者的寓言
“洞穴探险者奇案”是法理学领域的经典文献。至少在英语世界,它是法理学课程中的必读文献。通过这一寓言式的虚构案例,富勒引导同行和学生去思考涉及法律与道德之间关系、法官在民主社会中的恰当角色、分权、法律解释的原则和方法等重大问题的关键争议点。
公元4299年5月之初,在纽加斯国境内,洞穴探险者协会的五位会员到人迹罕至的深山探险。正当五位探险者进入一个山洞探索的时候,发生了一场山崩,洞口被山石牢牢堵住。救援工作付出了巨大的代价,除了耗费了大量资源之外,还有10位救援人员在一次新的滑坡中丧生。到这些探险者被困达20天的时候,无线电通讯联络得到恢复,而此时他们已濒临饿死的边缘。他们提出的第一个问题便是:还需要多长时间才能把他们就出去。得到的回答是还要10天。而救援队伍中的医生进一步指出,在10天之后,他们仍然活着的可能性微乎其微。沉默许久之后,他们又提出一个问题:如果他们杀掉其中的一个人并吃掉他,能否坚持到10天之后。医生很不情愿的回答:能。但没有任何人愿意就这样做的伦理和法律后果给出建议。
救援者终于在第30天的时候救出了4位被困者。他们得知,五位探险者者中的一位,威特莫,已经被吃掉了。在决定谁被吃掉的时候,他们采取的是掷骰子的办法,而这一办法最初是由威特莫提出的。但他在大家准备掷骰子的时候忽然提出自己不参与这一过程。其余四人不同意他退出,并要求一人替他掷骰子。威特莫并未质疑这一安排的公正性。而掷骰子决策过程的结果是:吃了威特莫。
四位幸存者被控谋杀。初审时,陪审团尽就事实本身作出了认定:四人的确按其所描述的过程决定并实际杀死和吃了威特莫。陪审团要求法官在这一已认定之事实的基础上来判断四人是否有罪。初审法院作出的判决是:有罪,并处以死刑。四人随后提出上诉。
借纽加斯国最高人民法院五位大法官之口,富勒表述了五种不同的法律意见。吉恩法官是一位典型的法律实证主义者,他指出,虽然自己的道德观念认为不应当判处这五些探险者死刑,但法官不应当适用自己的道德观念,而应当适用法律。在这里,法律是清楚的。汉迪法官则代表了法律现实主义者的观点:法律应当体现“效率和常识”,而不是抽象的法条主义。法官应当面对现实,避免形式主义,将公共舆论和社会科学的研究成果纳入考虑。对本案而言,基本的事实包括包括:根据一项权威的民意调查,90%的民众认为应当宽恕被告,不判刑或者只判处象征性的刑罚;社会科学家们对其余的10%进行了研究,发现他们大多是小报的订阅者,这些小报散布流言,说“洞穴探险者”是一群主张“吃人哲学”的人;此外,根据我们对行政长官的了解以及可靠的内幕消息,行政长官不可能赦免本案被告。这位老人十分刻板而顽固,他往往反民意而行之。考虑到这些事实,本案其实非常简单,应当宣告被告无罪。福斯特法官提供了三项为探险者脱罪的理由:其一,被困于人迹罕至的山洞使他们脱离了“社会”,进入了“自然状态”,在这种状态中,生存的需要成了唯一的法则。第二,在这一“自然状态”中,五位探险者按照公平的方式缔结并执行了一项契约。在这种状态中,契约应当被视为法律。第三,即使认为我们的法律适用于他们,我们也必须考虑法律法律的目的,而不仅仅是文字。判处这些探险者杀人罪可能“符合法律的文字,但却不符合法律的精神。”首席法官楚彭尼的观点吻合于法律过程学派的主张:法律不只是法院等司法机构的独家业务,许多机构都会参与到制定和实施法律的过程之中。但不同的机构由于其业务能力(institutional capacity)的不同而在这一过程中扮演着不同的角色。诸位同事感到在法律与情理之间难以取舍,是因为他们抱着“舍我其谁”的观点,徒劳无益地希望法院能够解决所有问题。实际上,法官的任务很简单,就是严格依照法律的规定来作出判决。对于做出判决时感到的良心不安,法官可以加入其它公民的行列,向行政长官提出情愿,最后由行政长官来决定是否对这些探险者适用特赦。塔丁法官发现自己就本案而言无法在感情和理智之间找到平衡点,也无法被其同事们的论证所说服,因此宣布不对此案表达意见。由于推翻原判需要多数票支持,而此案中是两票对两票,所以初审法院的判决得到维持。
福斯特法官的意见在很大程度上体现了富勒的观点:法律“致力于维护和促进人的共存并公平合理地规制他们在共同生活中形成的关系。”(Fuller, 1949, p.621)当特殊的环境使正常的法律关系变得无助于人们的共同生活的时候,通过社会契约重新确立规则是应当被允许的。因为,“政府的权力只有建立在这样的基础上才具有道德上的正当性:当人们不得不重新建构某种秩序以使他们的共同生活变得可能之时,理性的人们会同意和接受这样的权力。” (Fuller, 1949, p.622)对法律的解释和适用必须将法律的目的纳入考虑,否则法律便会失去其正当性。但楚彭尼大法官的意见也在一定程度上符合富勒的理论:参与法律这一事业不只是法官和法律职业者,还有其他政府官员以及普通民众。每一行动者都有自己独特的“角色伦理(role morality)”和“业务能力”,不能指望由法院来解决一切法律问题。考虑到案件所涉及的具体因素,如果由行政长官来赦免被告更为合适,我们也没有必要坚持必须由法院来作出无罪宣判。