国家环保局在《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》中认为,“国家或者地方规定的污染物排放标准,只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据,而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”按照这样的界定,国家或者地方规定的污染物排放标准,仅仅是环保部门收费的标准,而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。照此推论,有关标准只是确保环保部门进行收费,并不能确保排污单位遵守有关标准排污是否依然可能会污染环境,因此是否依然可能会给他人及社会带来损害后果。照此定位,这样的国家或者地方标准的确不是《民法通则》第124条规定的“保护环境防止污染的规定”,因为这样的标准并不能起到保护环境和防止污染的作用。
但是,真正根据《环保法》第9条及第10条制定的国家和地方的标准,应当满足《环保法》的立法目的。《环保法》第1条开宗明义的规定,制定本法的目的是:“保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展”。在这样的意义上,符合《环保法》立法目的的“保护环境防止污染”的各种标准,主要不是用来收费的,而应当起到保护环境防止污染的目的。同时,除保护和改善环境、保障人体健康外,《环保法》第1条还规定了“促进社会主义现代化建设的发展”的目的。由于绝大多数环境污染行为都是与人类生产生活相伴而生,因此,保护环境防止污染的标准,同时应当兼顾到人类生产生活的需要。在这样的标准约束下,因生产生活制造污染的人,既要投入适当的成本预防污染,又不至于因为责任过重而投入过多的预防成本,或者干脆放弃掉某些生产或者生活行为。
在汉德公式的意义上,标准应当是预防边际成本等于预防边际收益的点。即按照保护环境防止污染规定的标准,投入适当的预防,发生的损失应当是可以接受的损失,因此是应当忍受的损失。如果预防不足,则损失就是不可忍受的;预防过度,则会限制人们的生产生活。
因此,如果保护环境防止污染的规定处理好了预防成本与预期损失的关系,那么,按照该标准安排生产生活,仍然可能造成人身财产损失以及环境利益的逸失,但此种后果就是现代生活的成本,需要忍受。民事主体根据这样的标准从事生产生活,其行为产生的外部性,应当是可以接受的,从而是应当忍受的外部性。根据保护环境防止污染的规定界定的侵权行为和根据忍受限度理论界定的侵权行为应当是一致的,否则保护环境防止污染的规定、包括标准就是有问题的。
在日本之所以有“遵守排放标准,只限于不受行政法的制裁,但并不能成为私法上免除责任的理由”的观点,[10]是否也和排放标准仅仅是为了收费有关,不得而知。
6.选择
如果保护环境防止污染的标准能够起到和忍受限度理论同样的作用,那么,作为立法选择,是改采忍受限度理论还是继续坚持《民法通则》第124条?