关于环境污染之违法性认定，必须在纠正正义与功利主义之间，寻求调和。当被害人受有严重损害时，法院通常基于纠正正义之要求，而令被告负损害赔偿责任。但某些法院基于功利主义的观点，在被告企业对于社会具有重大效益时，排除被告之赔偿责任。在环境污染事件，加害人固有不应严重侵害他人权益之义务，但受害人在社会上一般人可忍受之范围内，亦有忍受被告干扰之义务。据此，功利主义之观点，在衡量排污者是否应负侵权责任，具有一定之参考价值。[2]
梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1606条第1款规定，污染环境造成他人损害的，由排污者承担民事责任。排污者不得以排污符合有关规定而主张免责。该条的说明是，本条第1款原则上继受了《民法通则》第124条的规定，取消了原条文中的“违反国家保护环境防止污染的规定”这一限定，即不管是否违法，只要造成污染损害，就应赔偿损失。该条的理由认为，在实践中曾发生过没有违反法律规定的排污标准或者行政主管部门批准的排污标准造成他人损害，是否应当承担赔偿责任的问题。亦即环境污染的损害赔偿责任是否以行为人有过错及行为具有违法性为要件？国家环保局在（91）环法函字第104号批复中的解释与《环保法》第41条第1款的规定是一致的。因此，1606条的赔偿责任不以排污者有过错及行为有违法性为要件，属于无过错责任，并规定“排污者不得以排污符合有关标准而主张免责”，以明此旨。[3]
2．日本的忍受限度理论
所谓忍受限度理论，是用来衡量环境侵权行为违法性的理论，换言之，是证成环境侵权责任正当性的理论。就受害者方面的损害的性质（健康损害、精神损害、财产损害）及其轻重等情况，加害者方面的加害行为的社会评价（公共性、有用性）、损害防除设施的设置状况、管制法律的遵守等各方面情况进行比较衡量，并对客观方面的工厂所在地的状况、先住后住关系等周边情况进行综合性考虑，从而个别、具体地判定损害的忍受限度，认定损害超过忍受限度时加害行为就是违法的。这种判断违法性的方法就是忍受限度理论。[4]公害程度如超过被害人社会生活上应忍受限度时，被害人即得请求损害赔偿或请求排除、禁止或者防止公害。忍受限度理论的判断取决于各种利益的比较衡量，包括受害利益之性质及其程度，加害行为之态样、性质、程度及社会上的评价，地区性，加害人有无采取最完善损害防止措施，是否遵守公法上排放标准，土地利用之先后关系等。[5]此外，遵守排放标准，只限于不受行政法的制裁，但并不能成为私法上免除责任的理由；污染行为的公共性、场所的常规性、先住关系，被告采取了“最妥善的防治措施”也不能成为私法上的免责事由。[6]
另有文献介绍，日本环境侵权损害侵权责任的构成，需有故意或者过失。日本目前判例采取了承认被告的高度预见义务、结果回避义务的立场。[7]
3．德国的环境侵权损害赔偿责任
