四、结语：问题的意义与局限
从以上分析来看，在沉默权的制度基础和社会治理基础两个方面，当前中国与西方法治国家都有较大的差异，如果当前在中国建立沉默权制度，其“副作用”无疑会特别突显。这里紧接着的问题就是：是否可以通过制度改革为沉默权创造应有的条件？依我的判断，中国在短期内几乎是无法成就的。且不说社会治理是一个庞大的系统工程，只能缓慢演进，就诉讼制度的改革而言，表面上看似容易，实际上也必须是一个逐步的过程。有学者提出应当在中国建立有限的辩诉交易程序[48]，也有学者对自由心证原则表现出了心仪[49]，尽管这些论述都有一定的道理，但应当指出的是，无论是辩诉交易程序还是自由心证原则都必须以刑事程序和司法制度的法治化的基本完善为前提。因为，辩诉交易程序和自由心证原则的基本特点是权力行使者具有一定的自由裁量权，在这种情况下，如果没有法治程序对权力进行有效的制约，那么权力行使者很可能并不会基于国家理性来行使自由裁量权，而是用权力来谋取私利[50]。在当前，为犯罪提供“保护伞”等司法腐败现象比较普遍，“人情案”、“关系案”司空见惯，屡禁不止[51]，在这种情势下，建立辩诉交易和自由心证制度无疑是无法让人放心的：它们可能不仅起不到应有的积极作用，反而为司法腐败和枉法裁判提供了一个合法的法律空间。尤其需要特别强调的是，与西方法治国家（即使是职权化倾向的大陆法系国家）相比，中国在刑事诉讼法典之外对刑事司法中的权力的制度化制约刚性要弱得多。应当说，加强对权力的规制是中国刑事程序改革的首要任务和长期过程，所以，辩诉交易和自由心证制度在短期内都不具有可行性。越来越多的人从认识论上对客观真实这种证明标准提出了批评，认为应当以法律真实或排除合理怀疑等取而代之[52]。这些批评没有认识到的是，证明标准不仅仅是一个认识论问题，更是一个法律技术问题，中国之所以以客观真实为证明标准，其原因不仅有意识形态作祟的因素，更是因为在法官职业“规训”（discipline）不足和诉讼规则不健全的情况下，不得不“以客观事实说话”：法官判决时应当“以事实说话”；法官判决的正当性没有可靠的保障，所以也应当允许人大（通过个案监督）、当事人（通过审判监督程序、上访）等“以事实说话”。可以说，如果没有法治化刑事诉讼程序和司法制度的保障，法律真实恐怕就难以达到接近客观真实的高度盖然性，可能也无法排除人们对法官判决之正当性的合理怀疑[53]。片面强调法律真实也是有害处的，因为，法律真实是一种程序事实，即是通过程序来保障事实，在普遍意义实现正义的一种机制，可以说是通过程序来使法官避免不当信息影响的“正义的蒙眼布”，但是，如果没有妥当的程序保障，法律真实也会使程序成为法官无视正义的“蒙眼布”[54]。因此，以客观真实作为刑事诉讼的证明标准尽管从法理上讲有不合理之处，但这种状况恐怕也是一时难以改变的。当然，在证明标准未改变的情况下，就不能通过对态度的“不利推断”来加强有罪判决的合理性。
由于确立沉默权制度的困难，那么，当前讨论沉默权问题的意义就有它的限度。这个学术争论，除了能够澄清一些理论疑惑以外，作为一种话语实践，它只是进一步突出犯罪嫌疑人、被告人的权利问题是中国刑事司法改革中的一个重要问题，我们并不能用自己的理论为在当前建立沉默权制度找到可行的即时方案。按马克思的见识，理论的根本意义在于改造世界而不是解释世界（在这之前，文艺复兴时的知识分子就有了这种思想萌动）；在我看来，理论改造现实的力量并不是无所不能的，在许多时候理论只能为方便人们理解现实提供一种解释框架。虽然在当前中国的刑事司法中违法收集口供的现象比较普遍，但是，却无法通过设置沉默权来遏制这种现象，尽管它具有较好的作用。作为学者，无疑不能仅仅成为“治（国）人”的技术专家，而是应当承担起（公共）知识分子的道德责任，对侵害公民权利的各种行为大加挞伐，但目前我们能做的，也许多是只能通过对权利话语的鼓动，使“讯问犯罪嫌疑人、被告人”这种做法多一些如履薄冰之感。可以说，在相当长一段时间内，中国的刑事司法可能只能通过其他程序手段（比如律师参与、司法令状，以及有限的证据排除规则等）或非程序手段（当事人的抗争、媒体的监督等）来遏制违法获取口供的现象。而对于签署《公民权利与政治权利国际公约》的国际法义务来说，在狭义的层面上来理解反对自证其罪原则，也许就是中国法律的阿里阿德涅之线（Ariadnefaden）——摆脱困境的出路。
【作者简介】
周洪波，（1970—），男，重庆江津人，四川大学法学院诉讼法学专业2001级博士研究生，西南民族大学法学院教师。
【注释】本文在初稿完成后，我的好友清华大学法学院副教授周光权先生拨冗阅读并提出了宝贵的修改意见，使作者受益良多，在此特致谢忱。当然，文中的错误理应由作者本人负责。
陈光中、严端主编：《〈
中华人民共和国刑事诉讼法〉修改建议稿与论证》，中国方正出版社1999年版，页188-192。
所谓“零口供”，指的是辽宁省抚顺市顺城区检察院于2000年10月推出的《主诉检察官办案零口供规则》。按照该规则的精神，当侦查机关将包括犯罪嫌疑人有罪供述在内的证据呈送检察院提请批捕或起诉时，检察官应当视口供为零，然后根据案件中的其他证据分析判断嫌疑人是否确有犯罪事实，应否批捕或起诉。有媒体称这是在中国首次把沉默权写进规章。但是从诉讼法理上讲，“零口供”并不等于沉默权，其作法也过于极端。参见何家弘：《“零口供”与沉默权》，《人民检察》2001年第4期。在我看来，“零口供”这种作法也有在沉默权方面“做政绩”之嫌。
需要指出的是，在有些学者的论述中将学界关于沉默权的立场分为三种，即肯定论、否定论和肯定限制论，但根据我的分析理路来看，完全可以把第三种归入肯定论。
比较有代表性的论述，请参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页275-278；陈光中、张建伟：《联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼》，《中国法学》1998年第6期；宋英辉、吴宏耀：《任何人不受强迫自证其罪及其程序保障》，《中国法学》1999年2期；章克勤、金泽刚：《对沉默权规则的理性呼唤》，《政治与法律》2000年第1期；刘根菊：《沉默权与严禁刑讯逼供》，《法律科学》2000年第4期；房清侠：《刑讯逼供与沉默权制度》，《河南政法管理干部学院学报》2000年第5期；易延友：《沉默的自由》，中国政法大学出版社2001年版，页248-264；孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，页218-241。
比较有代表性的论述，请参见刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之探讨（下）》，《中国法学》2000年第3期；王江凌：《浅析刑事诉讼中的沉默权制度》，《国家检察官学院学报》2000年第3期；孙长永，见前注引书，页250-254；何燕萍：《中国目前应该确立沉默权制度——〈中国尚不具备确立沉默权的社会条件〉质疑》，《法学》2001年第7期。
章克勤、金泽刚：《对沉默权规则的理性呼唤》，《政治与法律》2000年第1期。
张俊霞：《沉默权制度确立的必要性和可行性探究》，《湖南政法管理干部学院学报》2000年第4期；易延友，见前注引书，页266-267。
张奇彬：《沉默权制度应该缓行》，《南方周末》1999年8月20日第5版。
童勇：《我国不宜草率采用沉默权制度》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年第2期。
比较有代表性的论述，请参见熊秋红：《反对自我归罪的特权与如实供述义务辩析》，《外国法译评》1997年第3期；周国均：《严禁刑讯逼供若干问题探讨》，《政法论坛》1999年第1期；谢小剑：《论沉默权与如实供述义务》，《国家检察官学院学报》2000年第1期；岳卫东：《对我国确立沉默权之我见》，《法律与社会》2000年第4期；崔敏：《关于“沉默权”问题的理性思考》，《公安大学学报》2001年第1期；张松美：《中国尚不具备确立沉默权的社会条件》，《法学》2001年第2期。
卜思天·M·儒攀基奇：《
刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，页234。
有关论述，参见乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，页266-276。
波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政大学出版社2001年版，页122。
需要指出的是，从严格的法条主义来看，自由心证制度只是大陆法系的一种证据判断制度，英美法系的审判者受到的规则规限较多（这尤其体现在对证据资格的判断权上的限制），但是，从强调证据判断的主观性和对证明标准的界定来看，英美法系与大陆法系并无本质的差异，也可以算是一种自由心证制度。
Heien Fenwick，Civil Liberties，second edition，Cavendish Publish Limited，1998，pp458；
www.Law.Utah.Edu/Faculty/bios/cassell/uclamir.Htm；Paul G.Gassell and Bert S.Hayman，Police Interrogation in 1990s：An empirical study of the Effects of Mirand，Part III.The Interrogation Process and Its Outcomes，Tabl 3，pp10.转引自汪建成、王敏远：《刑事诉讼法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。
龙宗智：《试论我国刑事诉讼的证明标准——兼论诉讼证明中的盖然性问题》，《法学研究》1996年第6期；又见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，页425-441。
唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版，页6-18。
需要指出的是，法官和陪审团的判决尽管具有一定的主观随意性，但也不是一种主观臆断，其裁判活动也有较为严格的程序控制。关于这方面的深刻论述，请参见王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期。
波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，页149。
P·S·阿蒂亚：《法律与现代社会》，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，页34-35。
孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，页323。
罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，页243。
宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，页402-407。关于大陆法系与英美法系简易程序的差异，请参见陈瑞华，前注引书，页378-384。
宋冰编，见前注引书，页408；John Langbein，Comparative Criminal Procedure：Germany，148-149（1977），转引自孙长永，见前注引书，页293。
左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，《法学》2002年第10期。
渠敬东：《涂尔干的遗产：现代社会及其可能性》，《社会学研究》1999年第1期。
马丁：《马克思、韦伯、施米特论人与社会的关系》，成官泯译，《施米特与政治法学》（刘小枫选编），上海三联书店2002年版，页88。
相关论述，参见福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，（北京）三联书店1999年版，页193-218；吉登斯：《民族-国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，（北京）三联书店1998年版，页346-361。
福柯：《治理术》，赵晓力译，《社会理论论坛》1998年总第8期。
马丁·阿尔布劳：《全球时代》，高湘泽等译，商务印书馆2001年版，页63-81。需要指出的是，现代治理网络对人的控制并不是密不透风的，它仍然有不少断裂和缺口，典型的如近来报道的美国安然公司和安达信会计师事务所的财务造假事件；现代社会控制个人的范围和广度是和传统社会相比较而言。
吉登斯，见前注引书，页35。
现代社会因人的社会分化或个体化、经济活动的货币化等因素而成了秘密社会，而秘密让人产生焦虑和不确定感，所以社会控制的重要权力机制就是掌握秘密，参见西美尔：《社会学：关于社会化形式的研究》，华夏出版社2002年版，页244-294；成伯清：《格奥尔格·西美尔：现代性的诊断》，杭州大学出版社1999年版，页165-192。
马克·波斯特：《第二媒介》，南京大学出版社2001年版，页121。
比如，在辛普森案的陪审员选任过程中，有一名女候选人曾经有过被丈夫虐待的经历，由于辛普森曾经打过他的前妻，所以，这名候选人的资格就被法官取消了，见林达：《历史深处的忧虑——近距离看美国》，（北京）三联书店1997年版，页209。
龙宗智：《英国限制沉默权的措施》，《人民检察》1998年第5期；又见龙宗智，前注引书，页417。
储槐植：《议论
刑法现代化》，《中外法学》2000年第5期。
吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版，页206-207。
戴维·波普诺：《社会学》（第10版），李强等译，中国人民大学出版社1999年版，页230。
关于传统的社会控制机制，可参见周洪波、汪俊：《传统社会中的刑事司法：一种语境化的分析》，《西南民族学院学报》2002年第4期。
宋冰编，见前注引书，页405。
龙宗智：《论坦白从宽》，《法学研究》1998年第1期；又见龙宗智，前注引书，页398-413。
李猛、周飞舟、李康：《单位：制度化组织的内部机制》，《中国社会科学季刊》（香港）1996年秋季卷，总第16期。
比如，“据不完全统计，目前全国国有企业、集体企业偷漏税面约占50%，个体户偷漏税面约占80%”，见刘应杰：《中国社会现象分析》，中国城市出版社1998年版，页248，转引自张小虎：《转型期犯罪率明显增长的社会分层探析》，《社会学研究》2002年第1期；又比如，据《财经》（《成都商报》2002年5月15日转）报道，广东开平支行先后三任行长构成的“盗窃流水线”顺利运行了9年，监守自盗4.83亿美元。在中国，应当说类似这样把犯罪当成“家常便饭”的现象举不胜举。
麻国安：《中国的流动人口与犯罪》，中国方正出版社2000年版，页79。
张晓秦、赵国玲主编：《当代中国的犯罪与治理》，北京大学出版社2001年版，页43-44。
犯罪能否受到司法追查，一般认为是由侦查能力决定，但在我看来更多的是由社会治理机制所左右。类似的精彩论述，请参见周光权：《权力场域中的个人命运——宋福祥如何成为犯罪者？》，《刑事法评论》（第3卷），中国政法大学出版社1998年版，页295-332。
例如，据统计，1993年至1998年，每100名受党纪政纪处分的干部只有42.7人被立案侦查，最后被判刑的只有6.6人，这意味着一个人贪污受贿，只有6%概率被绳之以法，这几乎可以说是一个小概率事件，见邓科：《胡鞍钢：腐败损失有多大 每年1万亿》，《南方周末》2001年3月22日第2版，转引自张小虎，见前注引文。
刘根菊：《确立中国式辩诉交易程序之研讨》，《政法论坛》2000年第4期。
汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析：走出对自由心证传统认识的误区》，《法学研究》2001年第5期；劳东燕：《自由心证制度的当代命运》，《刑事法评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001年版，页24-86。
刑事程序中权力职权化的限度是必须使权力保持国家理性，相关论述，请参见拙作：《职权主义的限度：中国刑事程序改革的模式认识论反思》，《西南民族学院学报》2002年第12期。
张晓秦、赵国玲主编，见前注引书，页45。
有关这方面的综述，请参见汪建成、王敏远，前注引文；陈卫东、刘计划：《2001年刑事诉讼法学研究的回顾与展望》，《法学家》2002年第1期。
王亚新，见前注引文。
“程序是正义的蒙眼布”，这句格言有正面和反面两种理解，即程序既可能是实现正义的手段，也可能会成为司法不公的一种合法理由，参见冯象：《正义的蒙眼布》，《读书》2002年第7期。
