在反对引进沉默权制度时，有的否定论者首先在诉讼法理上对其应然性进行了反击。其理由主要有两个方面：一方面是，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定确立的是反对（强制性）自证其罪原则，该原则是为了禁止刑讯逼供，反对不正当地以武力或其他胁迫手段使受刑事指控者供认罪行甚或在没有犯罪的情况下也认罪，但其并不否定公民在和平的情况下对有关的合法调查承担如实回答的义务，所以，并不能从公约推导出犯罪嫌疑人、被告人有沉默权[8]；另一方面是，中国刑事诉讼法中规定受到刑事追诉的人有“应当如实回答”的义务只是一种和平的法律强制，与刑讯逼供以及其他违法取证现象之间并没有内在的必然联系，刑讯逼供等违法取证现象之所以是中国刑事司法久未解决的顽疾，并不是法律没有承认沉默权造成的，沉默权制度并不是解决问题的一块通灵宝玉。有的否定论者并不否定反对自证其罪原则意味着受到刑事指控的人有沉默权，但所有的否定论者都认为，他们的“杀手锏”是就在沉默权实然性方面的反对理由：首先，在具有较多职权主义色彩的中国刑事诉讼结构中，沉默权还较难有立锥之地，即使是设立该制度恐怕也难落到实处[9]；其次，就诉讼文化而言，中国历来较为重视社会和谐与秩序安全，“严惩犯罪分子”是一种普遍的群众心理状态，所以，沉默权恐难获得广泛的公众认同；再次，中国的现状是司法经费紧张，办案人员素质不高，侦察技术含量低，而与之相对的是，犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪、智能型犯罪日益猖獗，社会治安状况日益严峻，即使是采取“严打”政策，刑事司法也显得有些疲于应付，在这种情况下，立法规定犯罪嫌疑人、被告人有如实陈述义务更符合中国的现实国情，因为，从沉默权的发源地英国在1994年通过《刑事司法和公共秩序法》限制沉默权的使用这一改革来看，沉默权制度确实给发现和惩处犯罪增加了较大的难度[10]。

　　（二）两种理路的缺陷

　　从以上两种主张的理路来看，表面上似乎都有各自的道理，但是由于二者缺乏真正的交锋，所以又基本上是各说各的理，谁也说服不了谁，而谁也无法让人真正信服。在沉默权的应然性方面的分歧，主要原因在于两方对反对（强制性）自证其罪原则是否意味着犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，是否与“应当如实回答”义务相冲突有不同的理解。肯定论者是在广义上理解反对自证其罪，认为它是指受到刑事追诉的人其陈述不得受任何强制。否定论者基本上是在狭义上理解，认为该原则的目的在于禁止对犯罪嫌疑人或被告人采取不正当的武力强制或精神强制，并不排斥在和平情况下进行陈述的法律义务。就此方面而言，我认为并不能分清孰是孰非，因为从语言学的角度来看，语词的意义是附着于一定的历史和社会，并无所谓形而上学意义上的真理与谬误，在一定意义上不过是人的武断所为；关于反对自证其罪原则之强制性的理解，以及一种有罪供述是否构成强制？强制是否正当？主要是一个价值判断和经验把握的问题。比如就沉默权规则最为严格的美国而言（从理论上讲），虽然美国宪法修正案第5条规定了反对自证其罪原则，最高法院也经常引用此规则，但是，“自证其罪”也从未达到最终的明确化阶段[11]，在实践中，受调查者的年龄、性别、身体状况、受教育的程度、对法律程序的熟悉程度和侦察人员的调查技巧等，都可能不知不觉的使犯罪嫌疑人或被告人陷于不情愿的自证其罪的境地[12]，尤其是对刑讯逼供的厌恶也不过是一种有限制的厌恶，有相当数量的对犯罪嫌疑人的心理要胁或是得到了明确许可，或是得到了默许[13]。可以说，要真正做到禁止任何强制性的自证其罪恐怕也许只是一个“乌托邦”。另外需要指出的是，从言论自由的角度来强调沉默权作为一种道德权利的绝对性也是不恰当的，应该说，言论自由的权利无论在道德意义上还是在法律意义上都是相对的，否则，我们就无法解释举证责任倒置这种程序设置（无论是刑事法的还是民事法的，因为刑事法与民事法的区分本身就是人为的）的正当性。在我看来，反对自证其罪原则的根本目的是反对通过刑讯逼供等不正当的武力强制或其他胁迫手段迫使犯罪嫌疑人或被告人供罪，它可以肯定受刑事指控者有沉默权，也可以不赋予其沉默权；之所以许多国家要设置沉默权反对任何形式的法律强制，并不是因为沉默权是一种多么神圣的“天赋权利”，而是因为和平的法律强制很容易“变味”，而且，在某种意义上，沉默权制度可以起到降低司法成本的作用（侦控方避免了在法律强制是否正当方面的举证责任）。因此，在中国刑事程序遭遇沉默权问题时，关键就在于其实然性的分析，然而在这方面各方理路都出现了严重的缺陷。

　　对于在中国刑事程序中设置沉默权的可行性，无论肯定论者还是否定论者都认为离不开一定的制度空间和社会条件的支持。这一宏观性的判断无疑是没有错的，然而，二者在具体分析时出现的问题在于：在制度方面没有抓住问题的要害；在社会条件方面提出的几乎都是一些大而无当的常识性判断，缺乏真正的学理分析。

　　毫无疑问，尽管沉默权并不等于犯罪嫌疑人、被告人不开口说话，但它与如实回答义务相比，的确可能会增加调查犯罪的难度，对此，无论肯定论者还是否定论者都没有异议，二者的分歧只在于是利大还是弊大的问题（前者认为利大于弊，后者认为弊大于利）。任何具体制度都不是孤立存在的，它都必然与其所在法律体系的其他制度存在着有机关联；一个法律制度的弊端总是要尽可能的通过其他制度进行消解，比如对抗性的普通审判程序的效率不足就需要简易程序的缓解。因此，在分析沉默权的制度条件时，关键就是要论证西方法治国家有没有一套制度安排尽可能地弥补了沉默权制度的消极影响，而不只是去看哪些法律制度与沉默权的立法精神相一致。在我看来，对于沉默权制度的消极影响，无论英美法系还是大陆法系各自都有一套起一定消解作用的法律机制；然而正是在这方面，上述两种理路均存在着视觉盲点——他们都只是极力论证中国现有的法律和所加入的国际条约在立法精神上是否支持沉默权制度，以及需要哪些制度来保障沉默权的落实，从这一意义上说，二者的制度分析就有些不得要领。