一、引言：一个未尽的问题

　　沉默权是当代西方法治国家刑事诉讼制度的一种重要建制，但其自提出始在西方理论界受到的争议几乎就一直不断。因此，是否应当在中国刑事诉讼制度中设置沉默权及其可行性的问题也是中国刑事程序法治化进程中必须要认真对待的一个理论问题。

　　关于沉默权的问题，在中国学界经历过两次探讨：第一次是在1996年修改刑事诉讼法典的过程中；第二次是在1998年底中国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》之后。在第一次讨论中，占主流的观点是对沉默权的可行性持否定态度，即使是肯定沉默权的积极意义，但也认为不宜在立法中予以明确规定[1]。由于当时的分歧不大，所以，第一次的讨论并未得到有效展开。中国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”，而此规定与中国刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”的要求之间是否协调的问题显得特别突出，正是这一问题引起了学界第二次对沉默权问题进行了持续几年的热烈讨论，而且一度成为电视、报纸等新闻媒体的热门话题。从总体上看，尽管第二次讨论对沉默权的应然性和实然性并未达成共识，但是持肯定态度的主张开始成为主流的观点，而且尤其显得激进的是个别司法实务部门还实行了一种“零口供”的改革措施[2]。

　　任何制度都离不开具体的社会情景，其变革应当是一个逐渐演进的过程。因此，一种巨大的制度改革，如果对其必备的条件缺乏较为充分的理论论证，其审慎性无疑是大有疑问的。在我看来，学界关于沉默权问题的探讨，尽管看起来轰轰烈烈，但由于视野的局限和理论工具的缺乏，使得对沉默权问题的把握仍停留在一个较为浅表的层面。尽管现在对沉默权持肯定论者居多，但其在论证时多是执拗于沉默权的应然性，既没有考察在西方对沉默权之“副作用”的缓解机制，也基本上缺乏对西方国家和中国的比较分析，所以，肯定论者提出的改革主张就不免让人觉得有些惴惴不安。否定论者多是以中国的司法能力不高和社会治安较差作为反对沉默权的基本理由，认为设置沉默权将导致本来效率就不高的中国司法运行体制的效率进一步丧失。然而同样令人遗憾的是，“犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪等日益猖獗，社会治安状况日趋严重……”，这些反对理由实际上都只是一种对表面现象的描述；这种停留于现象层面的反对理由不仅听起来总让人觉得有些底气不足，并且在某种意义上可以说也算不上真正的学术研究，比如像“犯罪率”这种数据，不仅无法避免司法“黑数”，而且往往还是人们有意“做出来”的。由此观之，无论肯定论者还是否定论者[3]，由于缺乏对问题的有效分析，其所下的结论都未免显得有些草率，所以，虽然讨论沉默权的热潮也过，但我认为对沉默权问题的理论探讨仍有待进一步的深入。

　　在我看来，作为学术探索，论证问题的学术理路要远比学术（道德）立场重要得多，因为道德关怀往往会阻却人们“面对事实本身”，但在关于沉默权问题的讨论中，已有的分析似乎过多的强调了学术立场的重要性。沉默权问题之所以在中国学界讨论得轰轰烈烈，在很大程度上就是因为它承载着太多的道德意味。因此，在话语热潮过后，也许才能对问题进行“平心静气”的分析。在本文中，我期望像韦伯那样，尽管怀有强烈的价值关怀，但在学术研究中则力求保持“价值中立”的态度（尽管难以做到），实现对肯定论和否定论的研究路数的超越；不妥之处，还请各位方家指正。

　　二、应然与实然：两种立场的理路及其缺陷

　　（一）肯定论与否定论的理路

　　在探讨沉默权问题时，因论者不同，各自的论证重点和表述不尽相同。概括起来，肯定论的理路主要是：在应然性方面，首先，《公民权利与政治权利国际公约》第14条第13项规定的任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”的原则（或不可自我归罪原则）就意味着犯罪嫌疑人、被告人有沉默权（尽管该原则与沉默权不尽相同），既然中国政府签署了该公约，那么，基于履行国际法义务的要求，就应当在中国刑事程序中设置沉默权；其次，沉默权不仅是受刑事追诉者的道德权利和基本人权，而且它有助于实现侦控方和受追诉者之间的力量平衡，而中国刑事诉讼法中犯罪嫌疑人、被告人“应当如实回答”的规定不仅与任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或供认罪行”这一国际条约的规定之间水火不相容，而且在司法实践中常常变成了“如实供述罪行”，从而导致违法取证尤其是刑讯逼供现象的普遍存在，所以，设置沉默权，取消“应当如实回答”是促进中国刑事诉讼制度民主化的必然要求[4]。在实然性方面，第一，宪法第35条规定公民有言论自由，以及刑事诉讼法第12条、第43条、第46条关于无罪推定原则、严禁刑讯逼供和重证据不轻信口供的规定等，为引进沉默权制度提供了可行的制度空间[5]；第二，中国市场经济的长期发展促进了广大公民的民主观念和权利意识的不断提高，推行沉默权制度已经具备了必要的思想基础[6]；第三，中国现在的侦查技术和装备虽然比不上当代发达西方国家，但同建立沉默权制度初期的英美等西方国家当时的情况相比要先进得多，因此现有的司法能力也基本能够适应沉默权的要求[7]。