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中国近代民商法的嚆矢

  

  在继承法草案之前,也有关于继承法编的定名、范围及次序的概括说明。关于定名,有这 样的说明:“按人死而继承之事以生,此古今东西所同者也。……唯以继承事汇订以一定之 规则成为完全法典者,实自近代始。日本谓继承曰‘相续法’。夫‘相续’云者,即相为继 续之意也。此等字句,若缀诸文字之内,其意固自可通,然以此作为名词,实未得取义之正 。查中国于嗣续宗祧等项,多通用‘继承’字,故此编改曰‘继承’,而关于继承之法,曰 ‘继承法’。”


  

  关于继承法的范围,由于欧美各国概采个人主义,因此在继承法中,规定的继承仅以财产 继承为限。日本由于采取家属主义,故继承法把继承分为家督继承与财产继承。中国亲属法 虽然与日本一样采取家属主义,但“此日吾国之家长实非昔日宗法之嫡长”,“是故,论本 案 之范围,则关乎遗产之继承为多,虽非采个人主义,而其为财产之继承为多;虽非采个人主 义,而其为财产之规定则大概与欧洲各国法律同也。”


  

  《大清民律草案》在1911年起草完成后还来不及议决,清政府即灭亡,但是它在近代民法 史上具有重要的影响。


  

  (二)《著作权律》


  

  1910年清政府起草了《著作权律》,它分5章,依次为通例、权利期限、呈报义务、权利限 制、附则,共55条。(注:关于《著作权律》的具体内容,参见秦瑞编:《著作权律》,上海商务印书馆1911 年版。)在此前中国数千年的历史上,虽然著作很多,但没有把它特认为权 利而由国家制定专门的法律加以保护的。该草案的许多规定是效法外国法律的结果。


  

  从世界历史上看,从法律上把著作权作为特种之权加以规定,始自中世纪发明印刷术之后 ,其后欧美等国相继制定法律对著作权加以保护。近代初期,大陆法系国家就将天赋人权思 相引 入著作权理论,以人格价值观为著作权立法的基础,这以法国大革命时期产生的著作权法为 代表,即法国1791年的《表演权法》与1793年的《作者权法》。这些法律不仅强调作者的精 神权利,而且也强调作者的经济权利。自此之后,大陆法系国家也相继建立了自己的著作权 保护制度,如1837年德国著作权法、1865年意大利著作权法、1899年日本著作权法等。19世纪后期,日本学者水野炼太郎根据德文Urheberrecht(作者权)创制了“著作权”一语,并被 日本相关立法作为正式用语使用。


  

  1910年清政府起草的《著作权律》,从名称上说就是沿用了日本的这一法律用语。而从内 容上说,则也体现了对外国相关法律的效仿。


  

  关于著作权的定义及著作物的范围,规定于《著作权律》的第1条中:“凡称著作物而专有 重制之利益者,曰著作权。”在当时各国著作权法律中,美国、匈牙利等国的著作权法规定 ,著作者于著作物有重制及发行之权,而本条只规定重制,没有规定发行,主要是因为发行 权本已经包含于重制之中,不重制也就不能发行,而不发行也无需重制,因此草案效法德国 、比利时的法律作如此规定。


  

  关于著作权注册的机关,规定于《著作权律》的第2条中:“凡著作物,归民政部注册给照 。 ”普通财产权之注册属于司法官厅,而著作权的注册则属于行政官厅,这是效法日本法的结 果。按日本著作权法规定,著作权之登录不归司法裁判所,也不归农商务省,而属于内务省 管辖。前述第2条的规定表明,注册机关不是农工商部,而属于民政部管辖。将著作物送交 民政部注册,主要是为了确实证明其权利,而注册所给的执照,则为已经注册的凭证。


  

  关于著作权的权利保护期限,规定于《著作权律》的第5条中:“著作权,归著作者终身有 之。又著作者身故,得由其承继人继续至30年。”著作权权利之发生,根源于著作者的精神 劳动,因此各国法律均规定由著作者享有著作权,并都规定其终身享有。但对于著作者本人 死后的著作权权利保护期限的长短,当时各国法律的规定不一。保护期间最长的是西班牙, 法律规定为80年;其次为法国、比利时,它们规定为50年;而德国、奥地利、日本的法律均 定为30年,这被清政府的《著作权律》效法。而当时规定权利保护期限最短的为英国,其法 律规定为7年。


  

  除《著作权律》外,清末还制定了《商标注册试办章程》(1904年)等民事法规。这些立法 的 仓促出台,虽然有许多原因,但最主要的是外力逼迫所致。20世纪初期,列强强迫清政府签 订了若干不平等条约,如《中英续议通商行船条约》(1902年)、《中日通商行船续约》(1903年)及《中美通商行船续订条约》(1903年)等,这些条约大多提到了要求清政府保护这些 国 家国民在中国的著作权及商标权。这些法规就是清政府为了履行这些条约的规定而起草制定 的,因此法规的内容必然要效仿外国的相关法规,以达到迎合和保护这些国家在华利益的要求。


  

  四、清末移植外国民商法的特征及意义


  

  以上是对清末移植外国民商法的理论和实践之历程的回顾及梳理。虽然并不能涵盖这一时 期民商法领域的全貌,但通过这些探究,已能初步了解到清末移植外国民商法的基本特征。



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