过失责任原则。《法国民法典》规定了侵权责任的过失原则,这主要规定于第1382条:“ 任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”这较 近代以前欧洲大陆普遍适用的客观原则有了很大的进步。
虽然《法国民法典》关于这些原则的规定并非无可指责,但这些原则的确是该法典的闪光 之处。正如法国学者夏普兰指出:民法典真正革命性的发展在财产、契约和侵权法方面,这 些方面均以近代个人主义原则为指导思想。(注:参见何勤华、李秀清主编:《外国民商法导论》,复旦大学出版社2000年版,第247页 。)
《德国民法典》是在继承《法国民法典》的基础上颁布实施的,但由于它的创制比《法国 民法典》晚了近一个世纪,不仅在形式和体例上有创新,而且为了适应时代发展和社会进步 ,其规定的内容也有了较大的发展。但是,《法国民法典》所包含的上述主要原则仍然在《 德国民法典》中得到了体现,只是对这些原则作了更多的限制而已。而《日本民法典》虽然在婚姻家庭方面保留了大量的封建残余,但在其前三编(一般称之为“财产法”)也包含了上述民法原则。
《大清民律草案》也体现了上述由《法国民法典》创立并进一步由德、日民法典继受的民 法原则,只是其具体的表述有一定的特点。其第5条规定:“权利能力于出生完全时为始” ,这实际上也是隐含了民事权利形式上平等的原则。第211条规定:“契约之要素已为合意 者,其他事项虽不合意,亦推定其契约成立”;第201条“要约定有承诺期间者不得撤回” 的“理由”中非常明确地对契约的含义和成立作了解释:“契约者,由二人以上之意思表示 合一而成立之双方行为也。凡契约须当事人之一方将欲为契约内容之旨提示于他方(即要约) ,得他方之同意(即承诺),斯能成立”,这体现了契约自由原则。过失责任原则则主要体现 在 草案的第945条:“因故意或过失侵害他人之权利,而不法者于因加侵害而生之损害负赔偿 之义务。”此外,法典也规定了保障所有权原则,其第983条规定:“所有人于法令之限制 内得自由使用、收益、处分其所有物”;第984条第1款规定:“所有人于其所有物得排除 他人之干涉”;第991条规定:“土地所有权于法令之限制内及于地上地下,若他人之干涉 无碍其所有权之行使者,不得排除之。”
《大清民律草案》的前三编不仅效仿外国法确立了四项近代民法原则,还在具体制度方面 大范围地移植了外国法。
关于法人制度。《法国民法典》由于制定于早期资本主义时期,在规定民事主体时仅规定 了自然人,没有规定法人。《德国民法典》在民事主体上的一大创举是规定了法人为民事主 体,这被《日本民法典》所吸收。《大清民律草案》也引进了法人制度,在第一编的“第三 章法人”的标题下有一说明,称“近世各国法律皆认法人,故本案亦采用之”。而且它用了 100个条文对法人作了详细的规定(第60~165条)。这比《德国民法典》用69个条文、《日本 民法典》用51条规定法人显得更为详尽。
关于债权。《大清民律草案》专门把它设为第二编,在该编标题下说明:“债权者,特定 一私人(债权人)使他之特定一私人(债务人)为一定之行为或不行为之权利也。本案采各国之 立法例,并斟酌习惯,特设本编。”该章仿效德、法两国民法典的内容很多。仅关于债的发 生,古代中国民法对此并无统一规定,就涉及债的关系的律文而言,偏重于契约行为。草案 依 照《德国民法典》,将债的发生原因分为契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管 理事务、不当得利及侵权行为等。关于债的一些具体制度也具有效法德国法的特点。
关于物权。《大清民律草案》专门把它设为第三编,虽然物权编在规定具体制度时确实吸 收了中国古代一些习惯的内容,但更多是借鉴了近代其他国家尤其是《日本民法典》的物权 制度。在借鉴的过程中,甚至出现由于误信外国学者的观点而发生明显的移植偏差的情况。 如基于日本学者松冈义正主讲京师法律学堂时提出的典权与不动产质权是相同的观点,物权 编没有规定中国传统的典权制度,而仿效日本规定了不动产质权。其实,典权与不动产质权 在性质和内容等方面有许多差异。(注:参见李婉丽:《中国典权法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷), 法律出版社1994年版,第384~388页。)草案对起源于中国传统,并有其自身沿革史的典权不 作规定,显然是“不明我国习惯,贸然起草,自难免闭户造车之讥也”。(注:刘德喧:《我国民法中‘典’之沿革论》,《中华法学杂志》(新编)第1卷第8号(1937年)。)
《大清民律草案》前三编在具体制度上效仿外国民法典的例子不胜枚举。效法外国民法典 确立的近代民法原则及民法具体制度体现了该草案所具有的近代资产阶级民法典的特征。而 草 案的亲属、继承两编所规定的诸如结婚由父母作主、一夫多妻、家长拥有绝对权威、隐含宗 祧继承等内容,则表明了草案的身份法部分是建立在封建家长制的家族制度基础之上的,不 承认家族成员的独立人格和平等地位。这些内容确实主要立足于中国的传统习俗,公开地捍 卫封建宗法礼治的精神,但从这两编的有关说明中可以看出,两编草案的起草在一定程度上 也是在比较、研究外国相关制度的基础上进行的。
在《亲属法草案总则说明》中,明确说明了草案是在考察了外国(特别是日本)的相关法律 的基础上编订的:“考各国亲属律之内容,其细目固国与国各异,其大纲亦国与国未必尽从 同 ,有只分亲属律为婚姻、亲族、监护人三章者,亦有先冠以家长及家属一章,次及婚姻、亲 子、监护人者,同一亲属律,其内容相异如此者,以编纂亲属律时所取之主义不同故也。亲 属律所取主义有家属主义与个人主义之别,个人主义者,以个人为社会之本位,家属主义者 ,以家为社会之本位之谓也。取个人主义者,于法律上并不认家之存在,故由家而生一切家 长家属之权利,自皆不认,惟认夫妇亲子关系而已;取家属主义者,非特认夫妇亲族之关系 而已,法律上兼认家之存在,故由家而生一切之家长家属权利者,皆认之。”在分析了上述 两种主义的得失后,《说明》继续提出:“以个人制度之社会采用个人主义之法律,则两合 ;以家属制度之社会采用个人主义之法律,则可谓两背”,“欧美各国亲属律多采个人主义 ,以欧美各国近日社会盛行个人主义,于家属主义已经绝迹故也。至日本,亲属律则采家属 主义,以日本今日社会盛行家属制度故也。”《说明》在分析了中国的实际及历史情况之后 ,指出:“征诸实际,观其历史,中国编纂亲属法,其应取家属主义已可深信,再无疑义之 留矣。”虽然中国与日本的亲属法同取家属主义,但两者又有不同,这也体现在法律的具体 规定上。不过,关于亲属法的名称却是继受外国的,这在该说明的一开头就有明确表示:“ 中国有亲族,无亲族律之称。亲族律之称,译自日本。日本亲族律之称,又译自欧美。”