三、《大清民律草案》、《著作权律》中的外国法因素
（一）《大清民律草案》
在起草上述商事法规的过程中，制定民法的工作也逐渐展开。关于制定民法的必要性和制 定民法的方法、宗旨，可从下列奏折中得到一定的了解。
一是1907的《修订法律大臣沈等会奏谨拟修订法律大概办法摺》。（注：参见《东方杂志》第5年（1908年）第2期。）在该奏折中，沈家 本等人在禀告刑法草案不日将告成这一情况之后，提出“应以编纂民法、商法、民事诉讼 法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限”，并且“拟一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译，一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家随时咨问，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑方能融会贯通”。此奏折说明了包括民法 在内的若干法典编纂的期限及起草时所应遵循的方法。
二是同年的《民政部奏请厘订民律摺》。该奏折指出：“查东西各国，法律有公法私法之 分。公法者，定国家与人民之关系，即刑法之类是也；私法者，定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废，……各国民法编制各殊，而要旨宏纲大略相似，举其荦荦 大者，如物权法定、财产之主权、债权法坚、交际之信义、亲族法明伦之关系、相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条，分著为定律，临事有率由之准判决，无疑似之文政通民和职。由于此，中国律例民刑不分而民法之称见于尚书孔传，历代律文户婚诸条实近民法，然皆缺焉 不完。……饬下修律大臣斟酌中上人情政俗，参照各国政法厘定民律。”（注：《东方杂志》第4年（1907年）第7期。）此奏折所表达 的仿照外国制定民法典的宗旨更加明确。
三是1911年的《俞廉三等跪奏为编辑民律前三编草案告成奏折》。（注：参见修订法律馆：《法律草案汇编》（上册），1926年刊印，第1～5页。）1907年，清政府任 命沈家本、俞廉三、英端为修订法律大臣，主持修订民律。次年，沈家本又奏请聘用日本法 学家松冈义正和志田钾太郎协同调查，并由松冈义正主持起草了民律前三编——总则、债权 、物权，起草完毕后再由俞廉三等人于1911年上奏了此折。该奏折对民律前三编的起 草过程作了说明，并对西方民法源流与异同作了概述，指出从罗马法到《拿破仑民法典》， 再到日、德、俄、瑞士等国的民法，“各系以形式论，皆依罗马，不过大同小异；以实质论 ，各按己国之民族，不无彼此自殊。凡此皆中外民法源流之大较也。”在此基础上，详尽说 明了起草民律前三编所力求遵循的立法宗旨，即注重世界最普通之法则、原本后出最精确之 法 理、求最适于中国民情之法则、期于改进上最有利益之法则。
与民律前三编的起草机关不同，亲属、继承两编因“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学 馆编订，这两编起草完成后也被汇入民律草案。这样，《大清民律草案》（1911年）分为总则 、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。这一草案被称为“民律第一次草案”。
从前述立法宗旨可以看出，《大清民律草案》实际上是既移植了外国法律，同时又一定程 度地保留了传统。本文仅对该草案移植外国法的方面作些分析。
一方面，从形式上看。在中国传统法律中，虽然不乏民事方面的法则和习惯，但从来就没 有 制定过民法典。《大清民律草案》从体系到内容都具有了民法典的形式，这本身就是外国编 纂民法典对中国产生影响的结果。而当时所颁布的民法典分为两种模式：一是法国模式， 它以1804年《法国民法典》为代表，继承了罗马《法学阶梯》的三编体例；另一是德国模式 ，以1900年的《德国民法典》为代表，是五编的体例。从《大清民律草案》的结构可以看出 ，它仿效的显然是后一种模式。
另一方面，从内容上看。《大清民律草案》对外国民法典的借鉴更加广泛。总体而言，前三编以德国、日本、瑞士三国民法为楷模，强调近代法律精神，对中国传统法律、习俗大多 未加注意，如债权编对当时通行的“会”，物权编对于“典”、“先卖”等全无规定。后二 编虽然兼采旧例，但疏误仍多，与当时社会现实相距甚远。《大清民律草案》在内容上对外 国法的吸收，主要可从其所确立的近代民法原则中集中了解到。
《法国民法典》是大陆法系国家第一部民法典，也是近代资产阶级典型的民法典。这种典 型性不仅体现在其完整的结构形式和体系上，还体现在它包含了一系列资产阶级民法原则。
平等原则。《法国民法典》第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”；其第7条规定： “民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”这些规定表明，每个法国 人都享有平等的民事权利。此外，该法典第488条也作了相应的规定。
保障私有财产所有权原则。《法国民法典》的精神实质是维护资本主义的私有制，法典对 此作了较多的规定。所有权除“法令规定的限制外”是一种完全、绝对、自由和无条件的权利。其第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令 所禁止的使用不在此限。”法典还规定了“任何人不得被强制出让其所有权”，还规定物之所有权得扩张到物的“添附权”，法典第552条规定：“土地所有权并包含该地上空和地下 的所有权。”这样，封建等级所有制的遗迹在法典中被基本清除了。
契约自由原则。《法国民法典》在多处规定了契约自由原则。其中，第1101条规定：“契 约是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为债务。” 也就是说，契约是由“合意”所产生的权利和义务，它一经合法成立，当事人必须按照约定 ，善意履行，非经他们共同同意，不得修改或废除。
