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中国近代民商法的嚆矢

  Natural person(英) Naturperson(德) Personne naturelle(法) 自然人(日)
  Juridical person(英) Juristische person(德) Personne morale(法) 法人(日)
  Representation of mandate(英) Auftragsvertretung(德) 
  Representation de mandat (法) 委托代理(日)


  

  从上面摘录可以看出,中国近代以来所使用的民商法律基本用语在那时已经通过日语中的 汉字被输入至中国,这正验证了该书“凡例”所言:“日本政法名词大都用汉文本义,而吾 国近年法令公牍所用政法名词亦多取材于日本书,故汉文政法名词与日本政法名词同者十之七八,不同者十之二三,即有不同而意义亦可相通。”考虑到书的出版需要一定时间这一因素,可以断定,在清末,这些民商法律词汇已经通过日本陆续传入中国,此词典只是系统地 进行汇编罢了。日语中的大多数汉语法律词汇又是在明治维新之后日本法律近代化的过程中,法律专家们对法、德、英等国法律词汇进行解释、创制的结果。就这样,20世纪初期,以日本为中转站,在引进西学的热潮中,学者们在较短的时间里把西方近代法律概念(包括民商法律术语)移植到了中国,其中大部分一直沿用至今。


  

  另一方面,这些民商法规、论著的刊印和出版,也把外国的民商法制度和理论介绍到了中 国。同时,近代中国民商法学就是以介绍外国民商法律制度、编译外国专家的民商法论著为发端的,这影响到其后很长时期的中国民商法学研究。民国时期的许多民商法论著的体系和 内 容大多也受到了清末编译的一些外国民商法论著的影响。


  

  此外,这些民商法规、论著的刊印和出版,还为这一时期的民商立法借鉴外国相关制度提 供了参考资料,为进行私法领域的法律移植活动奠定了基础。


  

  二、清末商事立法对外国法的吸收


  

  清末法律改革的初期主要是改造旧律,即参照西法,对《大清律例》进行改造,但该《大 清律例》关于民事规范的规定甚少,对于商事几乎没有涉及。随着形势的变化,清政府转而 把依照西法制定新律作为最重要的任务。清末民商立法实践移植外国法首先表现在一系列商事法的起草、制定上。


  

  (一)《钦定大清商律》


  

  鸦片战争以后,近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡之中。外国资本主 义广泛深入中国市场,既使中国的民族经济遇到了巨大的压力,但同时,新的经济运作方式 也对中国工商业起到了刺激作用。近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化,客观上要求一定的商事法律制度与之相适应。在内外压力下,清朝统治者也从欧美列强以工商立国而臻于富强的事实中获得启示,大力推行振兴工商业的政策。其实际措施是下谕设立商部,并特别提出要率先拟出商律以尽快颁布施行。一些督抚大臣,除前述刘坤一、张之洞等上 奏要求仿照欧美等国制定商律外,李鸿章也指出:“泰西各邦,皆有商律专以保护商人,盖国用出于税,税出于商,必应尽力维持,以为立国之本。”虽然李鸿章提议制定商律的立足 点是为了向商人收税,以作为立国之本,但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚 的。(注:参见朱英:《论清末的经济法规》,《历史研究》1993年第5期。)商约大臣、工部尚书吕海寰也提出:“诚以修订全国律例,乃更定商律之提纲,更定 商律为收回治外法权之要领。然非参考各国通律,斟酌尽善,恐外人不能遵守。拟请饬下外务部刑部商部博采欧美律例,从速酌拟条款并通。”(注:参见《商约大臣工部尚书吕奏请速订东西通行律例以保主权而开商埠片》,《东方杂志 》第2年(1905年)第6期。)这一要求尽快仿照西法制定商律的奏 折的出发点也不是要实行商法的近代化,而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外 法权的目的,但同样包含了制定商律的呼声。


  

  清末仿照西法制定的第一部新法即是《钦定大清商律》。1903年,清政府命载振、伍廷芳 起草商律。是年12月,起草完毕上奏后定名为《钦定大清商律》。它由“商人通例”(9)条) 和“公司律”(131条)两部分组成,在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿。


  

  一般认为,近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期,欧洲大陆国家相继制定商法典 ,其中,法国的1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》的影响最大。19世纪初期, 法国继实施民法典后,1807年又在继承、吸收前述两个条例的基础上,制定了统一的商法典 。它是近现代各国商法的源泉。此后,欧美国家纷纷效仿,从而形成了关于商事立法的不 同体系。


  

  一是以法国为代表的商法体系。它以1807年《法国商法典》为代表,该法典分为4编,即商 事总则、海商、破产、商事法院。它是大陆法系国家第一部正规的近代商法典,其主要特征 是以商人与商行为两者为中心点而划定商事之范围,即以折衷主义(主观主义与客观主义)为 制定法典的基础,否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆许多国家,如 荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国商法典的制定均受到法国的影响。此外,西亚、北非及中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。


  

  另一个是以德国为代表的商法体系。它以1897年制定、1900年实施的《德国商法典》为代 表。该法典是德意志帝国统一之后,在吸收以前的德国商事法规及借鉴《法国商法典》的基 础上制定的。法典分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为及海商法四编。法典对破产法、 保险法票据法等均未作规定,这些领域由单行法规调整。《德国商法典》的主要特征是以商人为立法基础(主观主义),把商人解释为经营商业事务的人,并对商业事务的范围作了划分 。这被称为商人本位制。受《德国商法典》影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、 挪威、丹麦等国家。



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