中国近代民商法的嚆矢
——清末移植外国民商法述评
李秀清
【摘要】 20世纪初清政府统治的最后10年，外国民商法理论不断传入中国。这一时期清政府起草了 商律、民律等草案，制定了《破产律》、《著作权律》等法规。清末民商法在理论和实践上 均不同程度地移植了外国的理论和制度，这种移植有一定的特点，并具有重要的意义。
【关键词】清末；民商法；法律移植
【全文】
在中国传统的法律文明中，体现调整、保障私权的民商法，尤其是物权和债权方面的内容 ，在法典中所占比重较少，条文也较简单。民商事习惯虽然并不罕见，但这些习惯与近代意 义上的体现私权特征的民商法原则和内容尚有很大差异。而且，依存于封闭、专制条件下的 民商法也谈不上受什么外来法律的影响。
1840年爆发的鸦片战争揭开了中国近代史的序幕，中国社会的各个方面自此发生了重大变 化。从法律领域看，虽然也开始发生变化，但是这种变化的进程相当缓慢。直至20世纪初清 政府垮台前的最后10年，封建的法律从制度和体系上才开始发生根本性的变革，中国的法制 开始走上近代化的道路。封建时期比较薄弱的民商法也迎来了急速变化、发展的契机。也就 是从那时起，已有一定发展历程并在形式和内容上已形成特色的西方的民商法开始对中国产 生实际的影响。
一、民商法理论的输入
翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，是清末西方民商法传入中国的主要手段 和体现，也是其对中国民商立法发生实际影响的前奏。
在鸦片战争之前，中外虽然有一定的交流，但一直以中央大国自居的中华帝国，对其他国 家 ，尤其是对欧洲、美洲的情况（包括法律）的了解少得可怜，而且可以说，根本就没有了解的 欲望，更不用说翻译外国的法典。
鸦片战争的失败，在中国的开明官僚和学人中引起了极大的震动，他们开始去了解“西洋 岛夷”，坚持改革的士大夫魏源把林则徐在鸦片战争期间提出的“师敌之长技以制敌”的口 号发展为“师夷长技以制夷”的主张。从此，“师夷”作为自强御敌的主张被普遍接受，初 是“师夷”之器物，后转向“师夷”之制度文化，在有识之士中形成了“今日立国，不能不 讲西法”的共识。为了“师夷”之法律而采取的一项重要措施就是开始翻译、出版西方国家 的著名法典和法学论著。
1862年北京同文馆的设立，揭开了中国官方有组织地正式引进与翻译西方法律、法学著作 的序幕。其后，上海、广东等地纷纷效仿，从而形成了数十个公私出版机构引进、翻译西方 法律和法学著作的潮流。但是，从“门户开放”至“洋务运动”的兴起，中国引进的法学译 著以公法为主。据不完全统计，自同治初年（1862年）至甲午战争为止，各地翻译公法类书籍 达40余部。外国民商法典及私法类论著的引进、翻译相对滞后，虽然并不是毫无涉及。
1880年，在当时刑部尚书王文韶倡导下，在同文馆任教的法国人毕利于将《法国民法典》 译成中文，定名为《法国律例》，这是中国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典。 该书翻译出版之后被一再翻印，曾被作为法学教育的教学用书，并成为清代翻译引进的外国 法律中印量最大的书籍之一。（注：参见田涛、李祝环：《清末翻译外国法学书籍评述》，《中外法学》2000年第3期。）
对此，还有另外一种说法，即虽然也认为是毕利干翻译了《法国律例》，但其内分《刑律 》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》六部分，这些 实际上就是当时法国的刑法、刑事诉讼法、贸易法、森林法、民法和民事诉讼法。其中的《 民律》在这部译本中所占的比重最大，几乎占全书的一半（全部译本共45册，《民律》占22 册），它实际上就是1804年施行的《法国民法典》。其中的《贸易定律》“系陈明一切商贾 交易之事，并于一切运载各货或系雇凭车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均 归《贸易定律》，因案例衡之”，它实际上就是《法国商法典》的简译本。由于当时中国的 社会环境及该法典的翻译水平较低下，使这本世界化法典的中译本的问世在当时的中国社会 并未引起什么反响。（注：参见李贵连：《沈家本与晚清变法修律》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》 ，法律出版社1998年版，第33～34页；李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出 版社1998年版，第284页。）
鉴于有关的原始资料无从查找，笔者不能确定上述两种说法何者为正确之说，但它们的相 同观点是，毕利于把《法国民法典》翻译成了中文。这一翻译工作的意义是不能完全被否认 的，其中之一方面即是“刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界，更新法律知识和观念，使 中国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展”。（注：李贵连：《沈家本与晚清变法修律》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法 律出版社1998年版，第35页。）
19世纪下半叶，改良思想家们也已经意识到仿照西法制定民商律的重要性。如郑观应、康 有为等人都曾提议仿照外国制定民商律。甲午战争失败及“戊戌变法”之后，要求了解、效 法 外国法律的呼声进一步高涨，一些朝廷重臣也开始认识到效仿西方变革旧法的必要性。如张 的之洞与两江总督刘坤一一起于1901年上奏了仿行西方进行变法的《江楚会奏变法三折》， 其中的第三折明确指出，应采纳西方四种主要法律，即《矿律》、《路律》、《商律》和《 中外交涉刑律》。并且指出，在制定上述四律的同时，应在总理衙门内设立相关的法律学堂 ， 翻译外国法律书籍，培养法律人才。这些条陈正合处于内外交困中且日渐意识到要维护统治 地 位须变法图强的清王朝的旨意，因此连续下诏，表示“商务日广，如矿律、路律、商律等类 ，皆应妥议专条”，“查取各国通行律例，……慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候 简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”
