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营业自由及其限制

  

  “合理布局”背后体现的是药品监督管理部门一种别样的规制哲学,即不仅关注药品监督的安全有效,还关注医药市场的结构,试图通过行政手段来减少市场的重复竞争。药监部门这么做究竟是“铁肩担道义”,还是以行政的手段干预了经营者的营业自由,减少了消费者对药店的选择可能呢,是颇耐人寻味的。


  

  2.必要性


  

  必要性原则体现在“不可用大炮打小鸟”。主要是要求为达到相同的目的,应选择最小限制最少侵害的手段。这着重于行政规制手段的比较与选择上,要求所选择的规制手段和规制目标相匹配(match)。这需要研究具体规制手段的目的、必要性和内容,研究被限制营业的性质、内容及被限制的程度,在比较衡量的基础上慎重决定。


  

  在中国的很多城市,药店开设距离的限制,成为了药品经营企业许可的条件之一。对药店距离加以限制的前提假设是如下的链条:在不存在药店距离限制的区域,药店会变得过于集中,从而导致从业者之间的过度竞争,从而发生经营不稳定、设施不完备的现象,因此无法确保药品供应的质量。[28]


  

  但这种推理更多是一种想象。绝大多数药店的经营者都希望能从中获利,都会将选址视为一个非常重要的事项,去咨询专业人士,分析市场,调研商机。因此担心药店的过度竞争,往往是不必要的。在1968年美国纽约州的一则案件中,已获许可的药品经营企业,认为批准新的药品经营企业成立,会带来竞争而影响自己收益,想对此提起诉讼,法院判决否定了它的原告资格。[29]


  

  同时,如果沿着基于确保药品安全有效的规制目的展开,那么可以放宽对药品经营企业入口的规制,转而将规制重心放在对药品经营企业成立后的后续日常性、动态性规制,对其经营活动进行监督检查,要求企业遵守药品经营质量管理规范,披露信息,并倡导发挥行业协会的自律性规制功能,这或许能对药品经营企业的营业自由以更大限度的尊重,更好的规范和促进药品企业之间的竞争。


  

  3.狭义比例原则


  

  狭义比例原则又称过度禁止原则,旨在去考察所采取的手段种类,会不会对营业自由有过度的限制。在此判断中,要对相关市场的稠密程度和范围、具体规制领域的流变史、规制的性质、规制实际或可能带来的影响、规制所影响的实际利益等相关因素,进行综合的把握。


  

  在包括药品经营许可在内的诸多营业许可中,许可基准往往是由已获得许可的在位经营者参与确定的,或者至少在许可基准的形成过程中,更多地反映了他们的声音。已上车的人倾向于通过对学识、专业知识、专门技术等条件的设定,来提高后上车者的进入壁垒,从而给经营许可的申请者增加了不必要的负担。作为美国的反垄断法律之一,谢尔曼法将火力对准了这些“饱学之业”,在1975年的Goldfarb v. Virginia State Bar一案中,最高法院判决这些“饱学之业”也不能豁免于适应谢尔曼法中针对“商业或贸易”的反垄断规定。[30]


  

  我国对药店的距离限制,更多情况下变成了药品经营企业进入和竞争的壁垒。实际上药店的开张和关闭,在中国的医药市场上,每天都在发生。而药店距离的限制,使得某些在供应品种、服务质量、经营效益等方面不能满足当地群众寻求的药店仍在营业,具有更先进经营谋略、供货渠道、管理水平的药店,却因距离的原因而无法进入药品市场展开充分竞争。[31]对于京沪等大城市而言,由于已有药店较为均匀的分布在黄金地段,加之黄金地段的租金非常之高,加上300或350米的药店间距限制,从而加大了经营者选址的成本,使其选址变得非常困难,以至于发生有经营者拿尺子半夜去量店面间距的事例。[32]



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