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营业自由及其限制

  

  (二)为公共安全和秩序而设定的普通许可


  

  根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第1项的规定,对于“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项”,可以设定行政许可。某种意义上这是最为广泛最为普遍的普通许可,是以维持公共秩序和公共安全为目的,相应的许可行为所要恢复的是私人原本拥有的自由。[18]其功能主要是防范危险,保障安全。在我国,对化学危险物品的生产经营,对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品的生产经营,对典当业、旅馆业、公章刻制业等特种行业的运营,都设定了许可制度。


  

  (三)在专业技能和知识领域设定的许可


  

  某些领域和行业的进入,需要受到一定的规制。这样的规制往往是建立在防范、消除或缓和对国民生命与健康的危害,而基于消极目的展开。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第3项的规定,对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项,可以设定行政许可。在这些领域设定许可的逻辑在于,这些行业和领域被称为是“饱学之业”(learned professions),需要通过专门的知识学习和实践训练,习得相应的知识和技能,来以很高的公正度和信誉度,直接向消费者提供特定的服务。[19]


  

  进入这些职业和行业的经营者,依然要服从相关行政机关和组织的规制,服从国家规定的服务标准、资费标准以及行政机关依法规定的条件。在这些专业领域设定资质许可,有利于克服经营者的道德风险(moral hazard),捍卫消费者的权益。


  

  (四)对公用事业的特许


  

  与解除一般性禁止的许可不同,诸如电力、城市燃气等公共事业,铁路、公交等运输业,承担着向国民生活必不可少服务的任务。这类领域所具有的高度公益性,使得这类营业活动不当然的属于私人所本拥有的自由。当存在具备经营这些行业能力的主体,或让其从事这些行业符合公益的情形下,行政机关赋予该特定人经营这些行业的特权。[20]而行政机关通过对价格、质量、普遍服务义务以及知情权保障等方面的规制,来对公用事业加以控制。这样的特许规制是为了保护处于弱势地位的消费者权益,而基于积极目的展开的规制。


  

  根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第53条的规定,对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”,可以设定许可,这即为行政法学上所讨论的“特许”(franchise)。由于特许经营企业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征,因此在缔结特许契约之后,无法在该地区该领域展开充分竞争,所以要求在缔约过程中,通过招标、拍卖等公平竞争的方式,选择符合条件的经营者。



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