营业自由及其限制
——以药店距离限制事件为楔子
宋华琳
【摘要】 营业自由是现代市场经济下公民的一项重要的基本权利，对营业自由的规制包括营业机构的登记、为公共安全和秩序而设的许可、专业技能和知识领域的许可，以及公用事业的特许。对营业自由的限制必须接受审查；根据法律保留原则对限制营业自由的形式进行审查，根据比例则所包含的适当性、必要性和狭义比例原则对限制营业自由的实质正当性加以审查。
【关键词】营业自由；比例原则；行政许可
【全文】
一、问题的提出
在2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》[1]第14条第3款中，规定“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。”
实践中，某些大中型城市药品监管部门以规范性文件的形式，将《药品管理法》第14条第3款中“合理布局”的概念转化成了对零售药店的间距限制。例如《北京市药品零售企业监督管理暂行规定》[2]第9条第1款规定“药品零售企业之间应有350米的可行进距离（历史形成或药品监督管理部门另有规定的除外），繁华商业区内可不受间隔距离限制。”《上海市药品零售企业开办、变更暂行规定》第4条第2款规定“药品零售企业原则上按本市常住人口7000人至10000人配置1个。新开办的药品零售企业，按照店与店之间相距不小于300米设置。”
350米、300米、50米，如是参差不等的数据，据云是力图克服零售企业之间的无序竞争，遏制“药店多过米铺”的现象。但这类的规定也受到了企业的质疑，例如有商界人士就指出“我们每天都会遇到这样的问题，有时候看到一个好位置，但就是因为距离上差了几米而无法开店。这样药店间的竞争就被限制了，一家药店牢牢垄断了直径600米内的区域。”[3]他们认为药品监督管理部门应该关注的是药品的安全有效，而零售企业的间距、营业面积、供应能力等因素，则应是由市场来调整的事情。
这则故事可以引发诸多从公法学角度的思考，如何把握营业和营业自由的概念，把握营业自由在人权谱系中的地位，营业自由的保障范围，限制营业自由的原因类型？行政机关的规范性文件能否对基本权加以限制？如是种种，都是以下将要展开的课题。
二、人权谱系下营业与营业自由的展开
（一）对“营业”概念的解读
从字面上看，营业可以被理解为“为求营利所从事之行业”。从比较法的角度，营业是指具有社会价值的，得到法律允许的，以营利为目的，长期的而不是偶尔从事的独立经营活动。[4]营业活动应该符合以下四点要求：（1）法律允许的活动。在中国，营业活动不仅必须合法，同时营业应当符合“公序良俗”。（2）长期或持续的经营活动。营业活动不是偶一为之的。但这并不是要求营业就完全不能中断。阶段性的、季节性的营业，也是被容许的。（3）以营利为目的。至于实际上能否营利，不影响对行为性质的认定。（4）独立从业。
