其次，民法通则规定“民事活动应当尊重社会公德”，所谓社会公德，当然是指民众的道德情感，而不是指法学专家的道德理论；是指案发当时而非两千年前或两千年后的道德观念；是指案发当地而非德国或美国的道德观念。何兵博士向我们介绍了“洋二奶”的继承权利[19]，他的德国民法学知识令人叹服，但让人纳闷的是，中国的“公序良俗”，为何要以德国民法为标准呢？难道中国人不配享有良心自由吗？

　　民事活动是否违反公序良俗，民法通则把判断权力交给了民众；如果法学专家们认为民众的观念比较愚昧，也只能通过宣传和教育加以改变，而不能篡夺民众的道德权力。法官们并没有以道德篡改法律，倒是我们的法学专家们，却有以学理篡改法律和篡夺民众权力的嫌疑。

　　道德影响着案件事实的法律性质。在埃尔玛案中，杀害被继承人与继承权利的归属之间是否具有因果关系，成文法完全没有涉及，它是否成为一个需要考虑的问题，取决于社会道德，在一个好战的民族当中，杀害继承人或许会被视为勇敢的表现。许霆案之所以引起普通的关注，不是因为国人对刑法典有理论兴趣，柜员机的出错是否影响恶意提款行为的应受惩罚性，才是舆论关心的焦点。如果法院判决不考虑民众的道德，虽然能够维护法律条文的形式逻辑完整，却无法正确地界定案件的争议实质。

　　蕴涵于社会道德中的规则是否能够作为法律的一部分，涉及法理学的一个根本问题，即道德与法律的关系。“不能以道德篡改法律”的观点无疑是正确的，但道德之于法律并非简单的取而代之，它通过改变事实的性质影响法律的适用，法律规则本身并无任何改变。埃尔玛案的继承权被剥夺了，但是遗嘱法的内容与效力并未受到丝毫影响；“二奶”的诉讼请求被驳回了，原因是遗嘱权的滥用，而不是因为公民没有遗嘱权利，或者是因为“二奶”没有受遗赠权；许霆被判了轻刑，并不意味着盗窃金融机构成了轻罪，而是因为许霆具有必须减轻处罚的特殊情节。简言之，明文规则并没有被正面否定，它的内容与效力依然如故，只是它们不再单独决定某些案件的最终结果，原来与这些规则无关的事实因素不被考虑，现在却必须考虑。从形式逻辑来看，“公民有遗赠权”和“因婚外同居而实施的遗赠属于权利滥用”丝毫没有矛盾，新规则并不构成对旧规则的取代。

　　规则含义的确定性，和法律事实的流变性，说明法律是封闭性与开放性的统一。只研究法律规则的人倾向于把法律视为一个自治结构；关注社会现实的人，比如法律现实主义学派则会认为法律根本没有任何确定的意义。真理往往在两个极端之间。

　　现在已经证明，在某些疑难案件的判决中，确实是非明文的规则在起作用，它们填补着明文法律规则与现实社会之间的裂缝，使封闭性与开放性的统一成为可能。

　　五、法律原则的重要性

　　现在讨论“唯一正解”的问题。从法律事实中“解读”出来的非明文规则至少具有两个选项，而且两者必然是对立的，如何才能作出唯一正确的取舍呢？

　　对立规则的取舍，必须依据更高的标准，它就是原则——调节规则的规则。规则能够直接决定案件的结果，原则却永远做不到这一点儿，其功能仅在于调节规则的适用，不能直接作为判决司法纠纷的准据。以公序良俗原则作为判决准据，无疑是“二奶”案在司法推理方面犯下的致命错误，也是它遭到众多批评的原因所在。

　　原则不能作为判决案件的准据，但在选择规则方面，它的功能却异常强大。仅仅从“任何人不能从自己的过错中获益”这一原则作推理起点，不能得出必须剥夺埃尔玛继承权的判决；如果要在“继承人杀害被继承人的，剥夺其继承权”和“继承人杀害被继承人，不影响其继承权”这两条规则中二择其一，它却是充分有力的鉴别标准。同理，公序良俗原则不足以剥夺“二奶”的继承权，但足以断定“因婚外同居而实施的遗赠行为没有滥用遗嘱权利”这一规则的不适法性。罪刑相适应原则不足以为许霆定罪量刑，但足以推翻“因柜员机出错而诱发的盗窃和潜入银行金库盗窃的罪行完全相同”这样的观点。