当法官援引的明文规则与案件核心争议不符的时候，不论规则的字面内容是什么，都在实际上解决了案件的争议，因此，规则的实际内容将取决于案件的争议内容，从而转变为与其字面含义完全不同的另一种含义。这就是规则变异现象。

　　（一）无论是否承认判例，法官其实都在造法

　　由于规则变异现象的存在，无论一个国家是否采用判例制度，法官其实都在不时地创造新法，区别只在于：如果不实行判例制度，法官必须掩盖判决的真实理由，以使其判决准据在表面上与成文法保持一致；在实行判例法的国家，法官却可以通过判决理由的阐述，合理地创造新法。

　　法官判决的真实依据，取决于案件具有什么样的实质性争议；任何能够切实解决问题的答案，其实际内容必然取决于问题的内容，这是事物的内在逻辑。法官的答非所问与舞台上表演的答非所问游戏不一样，后者并不能也不想真正地回答问题，前者却能够决定当事人的命运。这就意味着，只要案件事实的实质争议缺乏明文规则予以解决，法官的判决必然会创造新法，援引仅具有形式相关性的明文规则作为判决理由，不过是掩耳盗铃的作法。

　　法官不断地创造新法的原因，是由于抽象的规则永远无法涵摄案件事实的所有维度，除非绝对禁止法官考虑规则未涉及的那些因素。因此，司法裁判根本不存在“法规自动适用”[15]的可能性，法官总是要在一定程度上改变规则的含义，以使其尽可能包容案件事实中的更多元素。“在让规则符合事实的过程中，法官要作出许多决定，你可以将之描述为解释，也可以将之描述为制定特例和进行调整，但实际就是不断地重新制定规则。”[16]

　　在不承认判例的国家，法官要么通过援引明文规则掩盖新创立的法律规则，要么采用非规则化的判决方式作为严格规则主义的补充，就像中国刑法典第63条所规定的那样。无论是哪一种情况，对于追求“规则之治”（Rule of Law）的现代理想来说，都不能不说是一种遗憾。由于第二种方式的制度运作成本较高，法官不得不大量采取第一种方式作出判决，这样一来，法官或者根据明文规则作出错误的判决，像许霆案的原审一审判决那样；或者像“二奶”案那样，根据错误的理由作出正确的判决。“二奶”的判决之所以只能建立在错误的判决理由之上，是因为该案的正确理由被我国的司法制度和理论所禁止。正确的判决不但需要正确的判决结果，更重要的是保证判决建立在正确的判决理由之上，“二奶”案被广泛批评的原因，不是其判决结果，而是判决的理由[17]。

　　总之，只要明文规则没有包含的内容在某些案件中具有了重要的意义，法官无论采用什么样的方式进行判决，新法的创造都将不可避免。如果法官对案件的实质争议作出正面回答，虽然可以保证得到正确的判决结果，但其判决理由只能是新创立的隐含规则，尽管非判例法国家的法官不敢在判决中明确地写出这个理由；如果法官机械地依据明文规则作出判决，那么明文规则将被适用到与其内容不符的案件中去，从而发生规则变异现象。无论哪一种情况，法官在事实上都创造了新法，并且只有当法官正面回答实质争议的情况下，这一新创立的法律规则才有可能是“合法的”。

　　再以许霆案为例。若法院根据刑法第264条判决，似乎是牺牲个案公正维护了罪刑法定原则，实则并非如此。许霆案的争议焦点几乎全部集中在柜员机的性质上，不管技术上的争执，还是道德方面的分歧，全都来源于对柜员机的不同认识。柜员机出错诱发的盗窃是否应给予宽减，既是民众关注的焦点，也是案件的实质性问题，法院必须对这一问题作出回答。如果法院最终判决许霆无期徒刑或死刑，就等于给出了否定的回答：因柜员机出错诱发的盗窃不应给予任何宽恕，其罪行与入库盗窃完全相同！

　　规则变异是以拒绝创造新法的方式创造新法，判决的错误无可避免；与其如此，不如勇敢地面对抽象规则与具体事实之间的逻辑反差，允许法官通过揭示隐含规则的方式创造新法。

　　（二）法官造法与国会立法的不同