四、中国刑事司法实践的问题

　　这里有一个学者们在讨论证明标准时关注的案例标本：某城市巡警在午夜拦查了一个骑自行车的男子，并且在其车后架上的麻袋里发现了一具裸体女尸。该男子解释说，他在一个垃圾堆上见到这个麻袋，以为里面有什么值钱的东西，想驮回家看看。关于女尸，他一无所知。警察不相信他的“鬼话”，便带回公安局讯问。经过一番“较量”，该男子“供认”了自己强奸杀人的“事实”。但是后来在法庭上被告人翻供，声称以前的供述是受到了刑讯逼供说的假话。法官经过对看守所有关人员的调查，认定被告人确实曾经受到过刑讯逼供。在本案中，公诉方除了被告人口供笔录和证明被告人曾在深更半夜驮着一具女尸的证据之外，没有任何能够证明被告人强奸杀人的证据。法院对此案被告人判了无期徒刑。此案曾在一次中美证据法座谈会上被讨论。会上的一位美国法官认为该判决并无不当，因为他认为，除非是一名运尸工，谁会半夜在大街上驮运尸体呢？虽然被告人的辩解并非完全不可能，但在有证据证明之前，这种可能性算不上合理怀疑。然而，我国学者似乎认为不宜定罪，因为并没有达到排他性的证明。[79]在我们看来，这一案例在某种程度上可以说是中国证明标准、刑事政策之问题的一个缩影。

　　上述案例在一定程度上折射了中国刑事司法当前存在的几个的问题：首先，为了“以事实说话”，达到客观真实的证明要求，将案件办成“铁案”，司法实践总是倾向于千方百计地从犯罪嫌疑人、被告人口中找到突破口获得直接证据，但是，由于刑讯逼供和法庭审理中翻供的现象较为普遍，[80]所以，不管判决是否正确，它都容易被蒙上一层阴影。其次，与法治国家相比，由于不承认法官根据有限证据（未形成所谓的“证据锁链”）进行情理推断，也因为较为缺乏对个人行为的规范化监视记录机制导致的证据生成机制较弱，[81]所以在中国更容易出现“疑罪”（按中国现有的法定证明标准而言，以下均在同样的意义上使用）的情形；尽管在法律文本上明确规定了“疑罪从无”的原则，但是，为了惩罚犯罪，又不得不作出有罪判决。上述案件的判决很可能就运用了“疑罪从轻”的策略，这也是司法实践中的常见做法，[82]（另外，将案件“挂起来”和劳动教养，也是一种类似的策略；在实践中甚至还有“疑罪从重”的做法[83]）而且在某种程度上可以说，公众对安全的心理需求促成了一定程度的社会共谋。再次，中国目前的犯罪有不少属于被告人和犯罪人的人身危险性较大的类型，[84]“疑罪（有罪）从无”没有多少可实施的空间，因而无法对“疑罪”进行有效的区分平衡，加上刑法在改革过程中其重刑化的特征没有得到有效缓解，使得刑法的适用“看起来较为严厉”；[85]而且，日常行为监督记录机制较弱也导致对犯罪嫌疑人、危险性的评价较为随意（在这一点上，目前的做法有许多前现代的特点，即根据涉嫌的犯罪行为来评价危险性，犯罪行为的危害性越大，人们就越觉得被告人有危险），有罪判决往往超出情理判断所能包容的弹性限度。这样一来，就更容易突显“疑罪从轻”的合法性问题，不管是判对的，还是判错的，这种做法都容易招致人们的怀疑。质言之，当前中国与法治国家在刑事政策方面的区别，并不是如人们想象的那样判若云泥，前者是“疑罪从有（轻）”，后者是“疑罪从无”，而是相比较而言，中国在“疑罪从有（轻）”的适用上显得过于严厉和随意。

　　应当说，美国法官对上述案件的意见是有道理的，即不需要被告的口供但根据情理推断也可以定罪，根据该案的证据及有关情形来看，大致（！）是可以形成有罪确信/决断的。当然，中国学者对有罪判决的忧虑也不是一点道理都没有，因为，控方证据并没有证明一定就是被告人实施了犯罪行为（被告人初次对巡警讯问的回答有可能是“如实陈述”），法官显然是根据情理推断作出的有罪判决（就像巡警认为犯罪嫌疑人的陈述是“鬼话”也是一种情理推断一样），正像前面分析指出的，这种有罪确信并不是绝对无疑的，有罪确信与疑罪之间并没有绝对稳定、明确的界线。为什么我们的学者对被告作有罪判决有一种惶恐呢？在我们看来，人们关心的关键并不仅仅是案件本身的判决是否正确，而是担心：由于情理推断不具有完全的确定性，如果没有程序公正的保障和对被告人危险性的规范评价和综合治理，就不可能实现对“疑罪”进行较为确当的区分平衡，对“疑罪”作有罪判决就容易导致错判的泛滥。比如，震惊全国的杜培武被判死缓案就是运用了所谓的“疑罪从轻”策略，结果就发生了错判。[86]应当说，在刑讯之前，杜培武并未像上述案件中的嫌疑人那样有明显不合理的辩解，而且从被告人来看也并不具有多大的危险性，在这种情况下是很难形成有罪确信的，并且也未见得非要科处刑罚的必要。在我们看来，一方面是因为缺乏程序公正的保障，使得杜培武在侦查机关的刑讯之下曾经作过有罪交代（尽管后来翻供），从而加大了司法机关对其的有罪怀疑；另一方面，是因为案件的性质和前现代型的权力策略，最终促使司法机关要极力将被告人“绳之以法”。在实践中，类似的情形并不少见。

　　事实上，通过刑事政策对案件进行区分在我国也并不是一件陌生的事情。一方面，有根据犯罪“事实量”不足进行的“疑罪”区分。例如，我国刑法第365条规定的“巨额财产来源不明罪”就是一种情理推断的定罪机制和根据犯罪“事实量”的有限而进行“疑罪从轻”（相对于受贿罪、贪污罪等而言）处理的一种立法技术。如果进一步推展开来，在某种意义上可以说像过失犯罪与故意犯罪、抢劫与抢夺等之间的区分都可以成为一种为实践中根据犯罪的“事实量”的变化而进行选择性处理的立法技术。另一方面，也有根据被告人的危险性进行的“有罪”区分。比如，刑事诉讼法中规定的事实上有罪但不应当或不必要追究刑事责任的而作出撤销案件、不起诉和无罪判决情形。又比如1999年最高人民法院针对农村治安形式所表达的司法指导意见：“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡的结果，还要考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件区别开来。……”[87]尽管如此，但是从总体上看，在实践中并没有普遍有意识地形成前述现代刑事司法实践中对案件进行区别处理的平衡技术。造成这种状况原因，一方面与意识形态有关，即司法实践受到“从重从快”这种“严打”话语的促动，在一定程度，与“罪刑法定”这种话语也有牵连；另一方面更为重要的是因为，当前在我国运用这种刑事政策还缺乏必要的技术条件。

　　首先，现代法治国家的刑事判决中的政策运用以及与此相关的经验性证明标准践行是以法官的自由裁量权为前提，然而，我国当前法官还缺乏自由裁量权的程序基础。现代社会是一种陌生人社会，在这种社会中，人与人之间的信任已经不可能建立在具体的人格与道德身份上，而不得不通过各种冷冰冰的、“一视同仁”的形式化程序实现交往，这就是韦伯所说的形式理性，在诉讼中就是卢曼所言的“通过程序的正当化”。程序的意义在于，通过对自由裁量权的限制、维持法的稳定性与自我完结性，权力者实现了一种正当性的角色期待，另一方面，权力者行动的相对自由也获得了卢曼所说的正统性，这就意味着在一定的许可范围内，人们能够形成一种对于内容未定的决定也准备接受的普遍心理。[88]众所周知，中国长期以来是一种“重实体，轻程序”的司法传统，虽然现在认识到了程序的重要性，但程序建设还处在起步阶段；程序建设不仅依赖于刑事诉讼法本身的修缮，更依赖于其他法律尤其是宪法和整个法律体系的变革——从凯尔森的纯粹法学和哈特的法律实证主义的理论贡献中我们尤其能够体认到这一点。[89]在这种情况下，没有程序的较好规制，法官当然也就失去了自由裁量的合法性。正是因为如此，法官在判决时才不得不“以事实说话”，这样的判决仿佛就是可靠的，因为在我们的意识形态中，“事实”是谁也无法改变的！从这里可以看出，如果说早先的客观真实论是政治意识形态的产物的话，现在则更多的是程序技术建设不足的尴尬处境，因为，在当前枉法裁判和随意司法的现象较多的情况下，必然激发着当事人把“客观事实”作为诉讼中的制胜“法宝”。但悖谬的是，如果事实的争议与确认缺乏程序公正的保障，法官也可以将“客观事实”作为滥用职权的“挡箭牌”和自我保护的“护身符”；在我们看来，“疑罪从无”这种合法的刑事政策往往也不能得到有效运用（无罪判决也要达到“客观真实”），在某种程度上就与法官的自我保护有关，即为了避免来自于“上级领导”、受害人（以及社会公众）关于“是否积极履行了追究犯罪之职责”的责问。毫无疑义，最终我们必须要走向程序的“规则之治”，同时给予法官一定的自由，合理地运用刑事政策，因为人们已经发现，判决“以事实为根据”仿佛也是建立在流沙之上：案件中的事实、证据绝非自然的，而是有一个社会化的过程；[90]亦如吉尔兹的一句几近陈词滥调的言说：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法庭雄辩能力以及法律教育等诸如此类的事物构设出来的，总之是社会的产物。”[91]尤其需要强调的是，刑事政策是奠基于刑法主观主义的立场，它与以刑法客观主义为理论基础的法治立场是相抵牾的，[92]所以，程序正义对刑事政策运用的基础性意义还在于，通过程序控制弱化刑事政策的危险性，防止其对法治的根本篡位，这正如诺内特和塞尔兹尼克指出的，在“回应型”法中，程序的地位更为突显。[93]“规则（实体规则、程序规则）之治”对中国当前的法治建设来说具有首要的意义，刑事政策的运用需要特别谨慎，因为，当缺乏程序的正当性保障时，我们常常会面临着这样一些困惑：法官所作的判决是基于个人利益考虑（被告人的贿赂、职务的升迁等）呢，还是基于国家理性的一种刑事政策运用？刑事政策的适用是不是审慎的？