按照权利话语这种叙事逻辑，“疑罪从无”和非犯罪化、非刑罚化措施（如有罪不起诉、缓起诉、缓刑等）才是现代法治实践的正途，“疑罪从轻”无疑是与此相悖离的，人们即使在现代刑事司法中发现了这种作法，一般是将其视为非正常状态，归咎于个人的非理性行为——将裁判者作为“替罪羊”。通常将法律实施过程中的缺陷归咎于坏法官的个人行为的做法，实际上是一种相当不成熟的唯个人主义解释形式。[53]福柯的深刻之处在于，他指出，不断追求社会控制的有效性是现代性的根本逻辑，所谓的“权利”，在一定程度上不过是对新的权力程序的政治回应；[54]从防范危险和保护社会的有效性这一角度来看，“疑罪从轻”这种作法对于现代刑事司法来说并不是离经叛道之为，它与“疑罪从无”、非犯罪化和非刑罚化措施之间不仅不矛盾，而且具有内在的一致性。在对现代性的反思过程中，越来越多的思想家认识到，在秩序与自由（权利）之间，现代社会更关心前者。[55]贝卡利亚等启蒙思想家在批判前现代刑事司法的随意与暴虐的同时，更是直指其软弱。现代社会一直试图按照理性主义的观念进行人为控制来实现一种“良好秩序”，尽管在现代思想史上关于社会是否可以通过人为手段实施控制的问题一直聚讼不止；[56]权利哲学的价值诉求，也基本上总是被局限于一种韦伯所言的工具理性的圈套内。福柯指出，社会发展史就是权力不断有效化的历史，在这种有效化的追求过程中，西方国家经历了一个从“司法国家”经过“行政国家”最终向“治理国家”的转型。[57]在现代“治理国家”中，治理技术主要是通过将人“病理化”（比如“人性恶”在某种意义上就是这种话语政治技术之一）使权力获得一种正当性，不断地挖掘每个人的潜在危险性，以防范危险、保护社会的名义紧紧的缠绕着个体的一生，形成一个权力的连续体（当然，也会有局部的断裂），从人一出生始就对其进行不断的监视、记录、考评和矫正，其标志就是建构“正常人/不正常的人”的各种规范标准及其实施机构不断增殖。“危险个体”这种话语和控制机制在整个社会领域的展开就是对前现代社会的社会控制问题的回应。在前现代社会，刑事司法是权力的主要母体，权力只是在发生了违法犯罪行为之后才仓惶出击，它显得既被动又盲目：没有在犯罪事前对人的治理，当一个人涉嫌犯罪的时候，常常既不知道他是否实施了犯罪，也不了解其是否对政权构成威胁（主要不是关注社会危险性），然而，由于没有其他的控制手段又不得不实施惩罚，处罚必要程度的判断往往只能根据涉嫌的犯罪行为对政权之威胁性的大小来评价（在此可一定程度上“理解”：秦朝为何规定“群饮罪”；早期基督徒为何会受到罗马帝国当局的残酷迫害[58]）。比较而言，现代社会对犯罪的控制无疑极大的提高了主动性和准确性：有了对人的日常治理信息，这既为确定一个人是否实施了犯罪提供了更多的帮助，[59]同时，在无法直接根据证据确定一个人是否实施了犯罪的时候，也能够通过日常行为表征出的危险性（一方面是对被害人，另一方面是对社会公众）为评价其实施（已然的、潜在的）犯罪的可能程度提供许多帮助，[60]在一定程度上能够避免对犯罪的盲目恐慌进行有罪判决的随意性；另外，现代刑事司法也增强了其“谦抑性”：由于在刑罚之外还存在着广泛的、更有针对性的社会控制机制，所以，在无法确信一个人是否实施了犯罪，甚至即使确知其实施了犯罪，有时也并不需要提出控诉或作出有罪判决实施刑罚，而是根据其危险性特征来确定其他的防范措施（比如，当被告人因主张精神不正常而免于罪责时，并不是“放任自流”而是强制其接受精神治疗）；关于人的科学对人的“身体”的重新“发现”，[61]人们注意到了司法权力对人的控制的针对性较为有限，尤其是19世纪监狱改革的失败，促使人们不断加强权力转移，使刑事司法权力呈现出一种被边缘化的特征，这种惩罚手段和防范措施的转移首先出现在轻罪领域，[62]并呈现不断扩大之势。这种权力转移表明，“疑罪从无”、非犯罪化和非刑罚化措施这些所谓的权利保护手段实际上是以更多的、更有效的社会控制手段为基础和代价。当然，这种权力转移并不具有无限可能性，刑罚的保留不仅是权力自我合法化与自我激活的需要，而且有些危险性/犯罪性只能通过刑罚阻却（这就是福柯所说的为什么19世纪监狱改革失败但仍不能弃之不用的一个重要原因），因此，“疑罪从有”和对一些行为的犯罪化（如身份犯、持有犯等）就成了保护社会安全的一种需要。另外福柯也指出，尽管现代权力控制人的有效性大大提高了，但它仍然有其无能的一面。[63]在现代刑事司法中，裁判者往往不得不根据形式化的证据作出判决，[64]以及“疑罪从轻”这种作法，就是权力无能性的一个必然结果。因为“危险个体”话语是组织权力网络的一个内在引擎，所以，在诉讼中（尤其是在疑罪的状态下），对被告人危险性的评估往往就是诉讼中的一个争夺焦点。比如，在辛普森案件的审判中，控方就试图以辛普森以前曾经侵害过其前妻的证据来证明被告人存在危险性，从而促进陪审团形成有罪确信，而辩护方则极力化解这种图谋。[65]通过对现代刑事司法的诊断，福柯说：“这是一种趋向于依据‘你是什么’而适用的司法，而当你想到18世纪末改革者曾梦想的刑法旨在完全平等地制裁由法律事先明确界定的违法行为，这实在是太难以令人置信了。”[66]然而，当我们面对这种做法的正当性问题时，神经却容易被许多正当化的话语和技术装置所麻痹。

　　许多学者都指出，将司法视为中立的裁决行为不过是一种政治神话。即使在自由主义社会条件下，是否有真正中立的判决和真正中立的判决是否能够被接受也是值得怀疑的。[67]法律推理不能产生确定结果的时候，司法决定往往不得不基于政策考量。[68]刑事判决中的事实确认是面向过去的行为，它常常会遭遇困难，在这个时候人们往往会转向未来，刑事政策正是在这一意义上发挥着其效用。受启于福柯的分析，我们大致可以窥见现代刑事判决中权力运作策略秘密的一些模糊轮廓。[69]当犯罪证据对案情的呈现并非明白昭然而需要情理判断时，裁判者可能（并不必然）会作出这样一些刑事政策选择：如果被告人（品行）所表征的（再）犯罪危险性较大，则倾向于选择作出有罪判决（主要是减轻惩罚），[70]在这种惩罚技术中，危险性与确信度、惩罚的严厉性之间一般都存在着一种大致对应的比例关系；如果被告人（再）犯罪的危险性小，则倾向于作无罪判决；同时极为重要的是，为了在整体上塑造权力的“谦抑”形象，法官往往也可能将本来已经确信的犯罪但罪犯并不具有多大人身危险性的作为“疑罪”来处理（“不愿意相信”有罪），从而可以宽宥被告，作出无罪判决。[71]从总体上看，在刑事司法权力被边缘化的趋势下，“疑罪（有罪）从无”具有较多的实施空间。当然，在现代法治国家，其中“超越”罪刑法定的判决一般必须是“看起来”“有道理的”，也就是说，有罪和无罪的认定在情理上都是“说得过去的”，刑事政策的运用较少会超出情理含混性的“掩护”而达到使人“惊疑”的程度，其将无罪判为有罪的错判率无疑也比前现代社会的刑事司法大为降低了。从这里分析的刑事政策来看，在一定程度也可以解释这些现象：在美国某城市，即使是有十分明显的有罪证据，但对于超过三分之一的因为杀害亲戚、朋友或其他有亲密关系的被捕者，大陪审团也拒绝以谋杀的罪名对其提出指控，陪审团常常拒绝判定相似情况下的被告犯有杀人罪，特别是当涉及因性嫉妒而杀人的案件更是如此，[72]之所以如此，是因为这些被告人看起来对一般的社会公众而言并不具有侵害的危险性；在美国，黑人更易被判有罪，比如在某些州，被判处的死刑的人中有2/3是黑人，[73]这表面上看是对种族和穷人的歧视，实际上是因为从日常经验来看黑人似乎更具有犯罪的危险性；在1981年美国前总统里根遭枪击受伤案中，“凶手”约翰·欣克利被抓了个“现行”，最终却因为控方证据的“问题化”而被判无罪（与此形成鲜明对比的是，1757年波·达米安刺杀法国国王路易十五未遂，但仍被处以残酷的极刑），这一结果在一定程度上可以说也与陪审团对被告人危险性的判断有关；[74]为什么辛普森在法庭审判中要刻意身着西装革履，将自己打扮得衣冠楚楚？因为他希望从日常生活的细节处使陪审团相信其是一位“守法良民”。刑事网络的双重化，即在犯罪/刑罚这一对范畴之外再加上危险性/安全措施这一对范畴，[75]也许可以说，这基本上就是现代刑事审判权力在“安全”与“人道”、公平与功利之间实现一种概括的确定性的一种平衡术；犯罪事实的晦暗不明和证明标准的含混性无疑为这种平衡术的运用提供了一定的合法空间。法官要使自己的判决获得广泛的社会认同，不仅需要通过程序实现的公正感，还需要这种平衡术来缓解“是否实施了犯罪？”这一事实探究的尴尬，这是使“疑罪从有（轻）”和错判免遭指责的一种重要防身术，尽管不是唯一的。[76]

　　需要指出的是，刑事政策对判决的指导常常也是概括性的和隐晦的，也就是说无法进行完全的标准化。一方面，是因为判决中的刑事政策实践更多的是一种艺术，而不是可规则化和程序化的科学，[77]在一定的意义上可以说，它的知识形态是一种没有转化成话语的“实践意识”[78]；另一方面，也因为“疑罪从有（轻）”和“有罪从无”并不具有法律上的正当性，法官（或陪审员）的“日常生活的自我呈现”（厄温·戈夫曼语）只能在真理话语和法治话语构筑的舞台上展示自身的合法性。同时值得强调的是，在这种“可能性的艺术”（一种政治学？）中，我们并不需要变成悲观的法律虚无主义者，而是应当提倡一种柏拉图、亚里斯多德等古典哲人所措意的“审慎的”实践智慧。