在社会主义与资本主义之间的意识形态斗争的历史背景中，“客观真实”——绝对真实被作为一个与“内心确信”针锋相对的话语而成为新中国诉讼裁判的法定证明标准，因此，“客观真实”并不完全是解决诉讼争端的技术基础，它同时也承载着重大的政治使命。诉讼中的绝对真实论来源于“实事求是”这样的政治大词，“实事求是”是区分社会主义与资本主义的一个重大标签，是论证社会主义优越于资本主义的理论/政治话语，相应地，在证明标准上坚持绝对真实论就为社会主义的诉讼制度树立了一种正当性的想象。在话语斗争中，“我们”一般是把自由心证制度与历史上的一些司法擅断现象勾连起来，作为对其进行批判的话柄。“自由心证只凭法官、陪审员的‘良心’、‘理性’和‘灵感’来判断证据完全是主观唯心主义的。虽然它也要求根据事实进行判断，但判断的结论都是不受客观实践的限制和检验的。……靠‘自由心证’的‘自由’是不能认识案件客观事实的。”[32]然而，在我国的司法实践中即使出现审查、判断证据证明力恣意化的现象，其问题也被一种修辞策略化解掉了，这就是，将其归结为个别司法人员的作风问题，而不是制度问题，“实际上是资产阶级唯心主义思想在我们审判工作中的不良反映”。[33]这就是过去批判自由心证制度的惯有调子。[34]从这种话语斗争来看，“我们”反对自由心证制度的根本之处是，反对司法人员尤其是法官在证据有限时进行情理推断的权力，也就是说，定案要“以事实说话”，即通过证据的相互印证对案情进行“自我呈现”，不“掺杂”司法人员“个人的”任何经验判断（主观推断？），[35]这样一来，案件就办成了所谓的铁案。但是，由于诉讼受到诸多限制（案件的历史性、诉讼时间的限制性），这种绝对真实论（仅凭证据说话）的诉求却是无法实现的，它不仅是一个玫瑰色（浪漫）的梦想，而且使司法实践陷入一种被“问题化”的境地：一方面，既要实现惩罚犯罪的目的又要“让事实自己说话”，必然就需要肯定性的直接证据，最好的办法当然是通过各种手段让犯罪嫌疑人和被告人“主动”交代，在一定程度上可以说，法律规定犯罪嫌疑人、被告人应承担“如实陈述”的义务就是这种司法逻辑的表现，但是这样一来，反而又促使司法陷入刑讯逼供等“强制供述”的悖论；另一方面，虽然法官（也包括侦控人员）因为害怕承担责任，往往也避免个人根据有限的证据进行情理推断，但是这种“以事实说话”的话语实际上却是名实不符的，这既表现在强制犯罪嫌疑人、被告人作“如实供述”本身就是以有罪的（情理）推断为前提，也表现在，当控辩双方证据相互冲突时，对证据的取舍还是由法官说了算（而不是证据说了算），只是说在定罪时已采的有罪证据形成了“证据锁链”，这样看起来就没有法官的推断成分。依此看来，我们实现刑事司法合法化和有效化的权力策略与其是回避情理判断，还不如是尽可能的通过制度对其进行规范，相反，如果我们因为害怕法官司法擅断和冤枉无辜（或是放纵犯罪）而否定法官合理运用情理判断的话，实际上是把婴儿连同污水一道给泼掉了。
夸大人的认识能力和理性，这是当前对绝对真实论（既包括传统的，也包括修正的）的主要批评，在我们看来，问题只说对了一半。绝对真实论夸大的只是调查发现证据的能力，而不是法官进行情理推断的能力，从反对法官经验推断这一点来看，它在“自由心证论”的眼里又是反理性的——在这一点上，它类似于法定证据制度。因为，定罪的标准是外在于法官的“客观事实”，不需要法官的情理推断。在是否认可情理判断的合法性这一点上，中国的相对真实论者基本上是语焉不详的，在面对未达到绝对真实（证据不足）的哪一个可能程度才能作出有罪判决这一问题时，论者多是向法律求援——这就是所谓的法律真实论。绝对真实论在根本上表明的是一种对情理推断的忧虑和法官权力的恐惧，相对真实论者同样也有类似的倾向，这主要表现在两个方面：一是企图尽可能地将证明标准具体化，比如对证明标准进行百分比的量化处理；二是力图提出一种比“内心确信”、“排除合理怀疑”更高、更具客观性的证明标准，如“排他性”、“确信无疑”、“最大限度地符合和接近案件的客观事实”等说法。
从以上对诉讼证明特征的分析来看，肯定经验/情理推断的积极意义，确立一种经验性的证明标准尽管并不完美，但却是在犯罪控制与人权保障之间的一种现实平衡，而将内心确信或是排除合理怀疑作为证明标准的表述方式也正是在这一意义上得以成立；具体表述的差异主要是因为文化的不同，前者是职权主义诉讼观，从裁判者的定义，后者是当事人主义诉讼观，从控方的定义，按中国文化，也许可以表述为“合乎情理”。在我们看来，经验性的证明标准兼具客观性和主观性的二重属性：客观性，是指认知对象（犯罪行为及其证据表现）具有一定的规律性，法官的推断也应符合这种规律性；主观性，是指认知对象始终具有自由意志的因素，所以其规律性不同于自然事实的必然律，法官对事实的认定也需要根据具体的情景和可能性程度去拿捏。[36]从其客观性来说，这种经验性的证明标准对法官是有限制作用的，其制约基础就是要求法官的推断应当符合情理（不等于就是真实），正是在这一意义上它区别于主观臆断；但是从其主观性来看，情理又具有一定的含混性，它对法官的限制又不是十分明确，我们不得不更多的依赖于法官或陪审员的良心和理性——尽管现在人们对此已没有十足的信心，[37]因此，有西方学者说：“证明标准是那种容易识别、难以解释、更难以适用的法律概念的一个典型的例子”。[38]在认识论上，先后主要有反映论和约定论两种真理观，无论按哪一种哲学观念，在诉讼中实现真实的条件都必须是仅凭诉讼各方（尤其是当事人）无法否定（反映论）或是认可（约定论）的证据就能完全证明案情，显然，当运用情理推断时并非如此——以此判决就只能是相对真实。既然认为只能将证明标准确定为一种相对真实，那么，试图寻求一种比内心确信或者排除合理怀疑更具确定性的证明标准的表达方式就没有实际意义，那只不过是一种修辞策略——一种精神焦虑的话语解药：在某种意义上，焦虑不是被消解了，而是被遮蔽了。
三、现代刑事判决中的刑事政策
因为经验性证明标准具有主观性和真实相对性，即不确定性的特征，所以，一些学者看到了建构证明标准对于判决确定性的有限意义，相应地强调了建构一个公正的诉讼程序对于抑制判决之主观随意性的重要作用，如诉讼中的当事人构造、公开言词原则、证据规则、判决理由制度、上诉制度等。[39]有了程序规则的限制，无疑可以压缩法官的自由裁量范围和对其裁量活动起到一定的引导作用，但这里仍有悬而未决的问题：程序公正只是尽可能保障裁判者运用权力的公共理性而非私人性，它并不能告诉其在情理判断的哪一个可能程度上进行有罪确信的决断。
对于判决的正确性而言，程序公正只是一种倾向而非结局，一方面是因为受到各种条件的限制，程序设计始终无法实现哈贝马斯所期望的“理想商谈情景”；另一方面是因为，诉讼与哈贝马斯所言的交往也有较大不同，当事人在诉讼中往往不是达成共识，而是制造冲突和分歧。就此而言，在诉讼中经常总会有晦暗不明的事实（在作为事件的事实和作为法律的事实的双重意义上）和不可消弥的争议等待法官去决断。哈贝马斯也指出，程序规限中仍然存在着当事人的策略性行为，法庭的商谈结束于一个程序法的真空，因而判决的作出取决于法官的职业能力。[40]然而，无论裁判者具有多么高超的职业技能——即使如德沃金所说的赫尔克勒斯[41]一般，他/她都无法逾越情理判断本身所固有的根本滞碍。因此，程序正义始终是一种不完善的正义，无论刑事诉讼程序设计得多么精妙绝伦，这样的遭遇都无法躲避：一个无辜者可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。[42]在英国，近年来发生的有较大影响的错判都是陪审团判被告有罪。[43]据纽约时报报道，美国近20多年来死刑案件中有许多因误判而被推翻重审。[44]这些例子都说明了错判的难免。从前述分析来看，以情理上的有罪确信作为判准，这种标准的掌握常常是较为困难的，不同的裁判者对标准的掌握往往也不一致，而且，有罪确信往往有决断的成分在里面，这就容易使人担忧：在犯罪证据本身不能呈现案情而需要情理判断时，在有罪确信与“疑罪”（按“内心确信”这种证明标准而言，本部分的以下用法均在这一意义上使用）的边缘处产生错误决断。过多的将“疑罪”判无罪，会使社会产生安全忧虑；而过多的将“疑罪”判有罪，会导致权力的合法性危机；[45]在两端“走钢丝”，现代（司法）权力以什么策略来作为平衡术？在此，有必要进入福柯的分析视野。
福柯通过对法国自由心证制度的历史考古发现，在内心确信原则背后，如同先前的法定证据制度一样，有一种实践继续根据证据的不确定来调节处罚。根据自由心证原则，裁判者任何时候都不得在没有得到证实，达成内心确信之前判刑，但是在历史实践中，在确认的程度和进行惩罚的严厉性之间总是存在着某种比例关系，当人们不能完全肯定一桩违法行为或罪行的时候，无论法官还是陪审员都倾向于把这种不确定性转化成减轻处罚。实践中，相当可观的疑罪案件都是通过这种减轻处罚使得
刑法得到实施的。福柯指出，当法国于1832年在刑事法律中确定减轻情节的时候，从话语的表面来看，似乎是为了缓和法律的严厉性，但是权力的真正目的并不是允许缓和刑罚，而是正好相反，为了防止陪审团[46]不愿意完全严格执行法律的时候太过经常作出无罪判决。尤其是在杀婴案中，外省的陪审团习惯于完全不定罪，因为如果定罪，他们就必须执行法律，那就是死刑，为了不判死刑，他们就判无罪。从以后的实践来看，陪审团的严厉性的确增强了，在没有形成确信的时候，就祭出减轻情节这个法宝。质言之，现代
刑法在人道化的背面是一种强化其可适用性的诉求，[47]福柯的深刻之处在于，他一语道破，
刑法改革的秘密在很大程度上是基于“决疑术”的考量。福柯考察了巴黎法院的一桩1974年被告人被控谋杀和盗窃的案件审判，陪审团实践了内心确信原则和法律的要求判处了检察官要求的刑罚，然而，检察官却被刑罚的严厉程度惊呆了，因为，检察官已经如此习惯于看到这样的情形：当还未形成内心确信的时候，人们就不完全按照检察官的公诉状来判决，而是判处更低等级的刑罚，虽然减轻情节永远不能用来标明裁判者的不确定。这一事件，既典型地说明了疑罪与有罪确信之间界线的不确定性（对于被告人是否实施了犯罪，检察官没有十足的把握，而陪审团却形成了确信），同时也深刻地表明了“疑罪从轻（广义的，包括
刑法规定的减轻和从轻）”这一“潜规则”一直都在法国现代刑事司法实践中悄悄地运行着。[48]当然，福柯指出，“疑罪从轻”这种作法在现代刑事司法中并不是率性而为的，对疑罪是否作出有罪判决主要是基于对被告人的危险性/犯罪性考量：被告人如果品行“不端”、生存方式“有问题”，往往容易被判有罪；反之，则容易被判无罪。这种危险性/犯罪性的评估具有双重作用：一方面，当对犯罪行为本身进行证明较为困难时，它可以起到强化人们对于被告人“是否实施犯罪”的甄别；另一方面更为根本的是，它可以帮助人们判断是否需要运用刑罚手段来阻却被告人潜在的犯罪可能性，也就是说，基于对社会安全的关切而非对被告人是否犯罪的认识，往往是决定如何判决的关键动因。[49]如果我们抛开“法治”的一种意识形态想象，“疑罪从有”也并非法国这样的法治国家所独有。在英国的刑事司法实践中，法官和陪审团的有罪判决也并不总是以有罪确信为基点。[50]类似于的情形，在美国也同样存在；[51]有些时候，如果陪审团遇到在无罪释放和认定有罪并处以严厉的刑罚两个都不能接受的极端情况下，也可能选择走中间路线的方式来解决问题。[52]从这里可以看出，尽管现代刑事司法对大多数案件都能实践“疑罪从无”这种法治原则，但也没有完全与前现代社会那种“疑罪从有”的作法决裂。在有些时候，当对被告人是否实施犯罪似是而非时，出于防范危险、保护社会安全的目的，人们往往并没有十足的信心将被告人一放了之（经验性证明标准本身就预设了这一结果），但是，没有形成完全的有罪确信，又没有“依法办事”的勇气，为了寻求一种平衡，也就使得运用“疑罪从轻”这种权术秘笈成为必要；由于这种刑事政策的适用范围并不是特别广泛（与前现代社会相比较而言），更因为证明标准的不确定性，所以，它在现代刑事司法实践中并不是那么“显山露水”，其踪迹一般难以被明确抓住。从这一意义上可以说，所谓的“疑罪从无”在一定程度上不过是现代权力自我合法化的一种修辞而已（或是一种柏拉图意义上的“高贵谎言”？）。
