不可否认,具有相关性的证据被禁止使用或是被排除,会在一定程度上阻碍惩处犯罪这种基本法律功能的实现,也就是说,在某些证据被禁止使用或被排除以后,其他证据与待证的犯罪事实之间的证明价值相关性就无法被有效地建立起来,因而无法在法律上证明犯罪的成立。基于此,根据各国在拒绝作证特权规则和非法证据排除规则方面的差异比较,人们很容易得出一种肤浅的结论,这就是认为:相关证据的禁止规则和排除规则严厉的制度较之不严厉的制度,更注重保障人权,对犯罪的惩处力度较弱。这种简单的对应关系,在我看来,具有极大的误导性,因为,各个国家在拒绝作证特权规则和非法证据排除规则方面的差异,其原因并不能完全归结于各自在人权保护和犯罪控制方面的价值取向不同,而与它们因证明标准不同所导致的事实发现方式即证据相关性的知识建构方式差异也有重大关联。质言之,同样的相关证据禁止使用规则和排除规则,对不同的证据相关性知识建构方式所造成的惩处犯罪功能障碍是不一样的:在有些制度中可能导致犯罪事实不能被证成,而在有些制度中可能只是使犯罪事实以一种文明的方式被认定。因此,抛开各国刑事司法所承受的打击犯罪压力差异不论,就实现同样的惩处犯罪功能而言,不同的诉讼制度对证据禁止使用规则和排除规则的容许性是不同的。在“客观真实”这种证明标准下产生的特殊定罪机制,无疑是导致拒绝作证特权规则和非法证据排除规则在中国难以得到有效展开的一个重要原因。从前面的分析中已经可以看出,与西方国家的证据相关性知识建构方式相比,中国的犯罪认定在法律上对直接相关的证据的依赖性更强:许多西方国家已经可以作出有罪判决的证据情形,在中国往往却只能算是“证据不足”,因而,要实现惩处犯罪的同样目的,就不得不“想方设法”收集证据和依据非法证据来认定犯罪。[24]我们必须注意的是,惩处犯罪是刑事诉讼程序的基本功能,任何国家的刑事诉讼制度都必须满足这一基本需求,因而,尽管特殊权利的保护和正当程序的价值诉求对于刑事诉讼程序具有重要的意义,但也必须在不对前者造成根本障碍的前提下才具有现实可能性。在根本上,现代社会的大多数制度发展都是追求秩序的一种结果,个人自由往往是一种从属性的后果。[25]从这一意义上说,西方国家有比中国更为严格的拒绝作证特权规则和非法证据排除规则,与其说是更可能放纵犯罪,还不如说是因改变了事实认定的方式而更能够文明地惩处犯罪。进一步而言,西方国家的“内部”差异即英美法系与大陆法系之间在这方面的差异,在很大程度上也可以按照同样的逻辑来理解。因为,尽管英美法西与大陆法系在证明标准的立法规定其本质都是一样,但其实践却有一定的差异,可以说,大陆法系在实践中更执着于事实认定的客观性和情理上的可接受性,而英美法系在实践中的事实认定则具有较大的灵活性,所以,要满足同样的惩处犯罪需要,大陆法系比英美法系对相关证据的禁止使用和排除的法律容许空间要小。
其次,基于证明政策而对证据相关性建构进行法律控制规则可以分为两种类型:一种规则是对证据必须要具有相关性的一般要求,换言之,也就是禁止无相关性的证据(材料)进入法庭和成为认定事实的根据。美国证据法学家塞耶所言:“一切非关联性的证据不可采纳是一个理性的证据法体系的大前提”。[26]中国与西方国家一样,无疑都符合这种形式要求,尽管二者的证据相关性实质内涵不一致。另一种规则是保障证明相关性的判断准确性之规则。在这方面,中国与西方国家的规则是迥不相侔的。中国
刑事诉讼法设定“客观真实”这种证明标准,就是企图一劳永逸地避免情理推断可能具有的随意裁判和错误裁判的风险,从而否定可情理推断这种知识类型的合法证明地位,相反,西方国家却是在认可情理推断的合法性之基础上对其进行必要的规限,所以,二者的根本区别就在于有没有与情理推断有关的证明规则的区别,在我看来,这正是导致中国与西方国家之间在证据规则上的繁简差异的一个根本原因。
在规限情理推断运用的证明规则方面,尽管西方国家的英美法系和大陆法系存在一些共同的制度构造,如通过多人判决制(表决制或合议制)和法律推定来减少或避免个人判断的主观随意性,但是,因为不同的司法制度构造外部环境等因素的制约(由论旨所限,本文对此不予分析),二者也形成了不同的制度特色。在这方面,英美法系证据规则的直接规范对象是当事人(律师)的举证和查证行为,为的是避免老练世故、工于心计的律师在裁判者尤其是胸怀“良知”的陪审团面前故意“搅局”,在证据相关性的评价上制造一些夸大其词的说辞误导裁判者的判断,以间接的方式来控制裁判者行使自由裁量权的风险。因此,英美法系证据规则体现为一种“事前防范”、“间接控制”和“严进宽出”的特征,这就是主要通过对具有证据能力相关性的证据在进入法庭时进行严格的法律资格限制,来避免一些特殊形式的证据的证明价值相关性被过高评价的可能性,而一旦符合法律要求的形式进入法庭,其证明价值相关性则交由裁判者自由评价,一般不要求说明判决理由,这些规则主要表现为三种类型:一是,否定证明价值相关性一般比较弱的证据作为辅助证据进入法庭的资格,即使是作为某项待证事实的直接相关证据进入法庭,也要通过法官提示的形式禁止陪审团将其作为辅助证据来证明其他待证事实。比如品格证据、类似事实和前科的证据排除规则就属于这种类型。二是,要求具有证据能力相关性的证据要进入法庭必须满足一定的形式,否则一般会被禁止使用。这类规则主要是传闻证据排除规则和原始证据优先原则(最佳证据规则)。三是,要求某些具有证据能力相关性的直接相关证据必须得到其他直接相关证据的辅佐才能用来支持己方的事实主张,否则其证明价值相关性不能得到法律的认可。这种规则主要是针对某些言词证据的补强规则。有别于英美法系,大陆法系对证据相关性建构的法律控制呈现为一种“事后监督”、“直接控制”和“宽进严出”的特征:一方面,较为缺乏对证据进入法庭的法律限制规则,也就是说证据只要具有证据能力相关性就基本上可以进入法庭。因而,大陆法系很少有传闻证据排除规则、原始证据优先法则和证据补强规则等。出现这种特征无疑与大陆法系更执着于事实认定的客观性或情理上的可接受性有关,因为,证据是裁判的基础,从保障事实准确性的要求来看也要求法官尽可能获得充分的证据。从这一意义上说,直接-言词审理原则虽然与英美法系的传闻证据排除规则比较类似,而且,在保障证据相关性的准确判断方面具有异曲同工的功能,但它既不是用来限制律师的,也不是用来“限制”法官的,[27]而是要求法官尽可能充分地获得证据(尤其是与证人作证行为有关的辅助证据),避免信息的不全面而导致判断的偏颇。另一方面,对证明价值相关性的判断有较为严格的法律限制,这就是要求裁判者必须说明判决理由,将证据相关性的“心证”模式展示出来,以便事后审查,从而约束其判断的主观性,使判决尽可能具有情理上的普遍可接受性。这里有必要纠正一种学界长期存在的误解,这就是认为大陆法系裁判者在证据(相关性)评价和事实认定上的自由裁量权要比其英美同行的大。尽管英美系也注重判决理由的说明,而且其传统也似乎比大陆法系的更为悠远,[28]但其“说理”主要是措意于法律问题而不是事实问题。达马斯卡教授正确地指出,尽管现代大陆法系国家都极力摆脱法定证据制度对自由裁量权的畸形限制之历史阴影,在制度上肯定了裁判者的自由裁量权,但是由于受到司法构造宏观结构的制约,所以,大陆法系裁判者的“职权”主要是体现在证据调查方面,而在证据评价方面的自由度还是不及英美法系裁判者的权力。[29]