【作者简介】
甘培忠，北京大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
赵文贵，日本一桥大学法学硕士，北京市隆安律师事务所律师。
【注释】
【参考文献】[1]《
企业破产法》第
125条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使企业破产的，依法承担民事责任。”第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”第130条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
[2]付翠英：“简论新《破产法》上的破产民事责任”，载《（
企业破产法）国际研讨会论文集》，第239页。
[3]保罗·萨谬尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第17版），萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第549页。
[4]曹顺川：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第49页。
[5] 韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第170页。
[6] 例如，美国破产法第105条规定：“法院有权发出任何对于执行本法规定有必要或者适当的命令、程序或者裁定。
[7] 韩长印认为，“要在我国建立完备的经营者对企业破产的个人责任制度可能涉及的法律问题很多，比如立法模式的选择方面是在破产法中做出集中统一的规定，还是分散规定于企业法、
公司法、
刑法之中；个人责任的形式方面是以失格、财产责任抑或是以刑事责任为其责任之常态；如何确定经营者行为的过错，正面证明抑或过错推定？实务中是否有必要确定一个具体负责提起追究程序的主体，还是直接由法院依照职权实施对经营者个人责任的追究，抑或是两者并用的双轨体制？法院内部由哪些法官来负责经营者个人责任案件的审理，是由承办破产案件的民事法官一并审理经营者的民事和刑事责任，还是将经营者的刑事责任移交刑事法官进行审判，抑或是设立专门的破产法庭及破产法官来对经营者可能产生的各类责任方式一并做出审判？这些问题都需要在理论和实务操作结合的层面上做出回答。”见韩长印：“经营者个人对企业破产的责任”，《法学评论》2003年第1期。
[8] 马强：《
合同法新问题判例研究》，人民法院出版社2005年版，第123页。
[9] 美国破产法将以上行为归结为偏颇性清偿和欺诈性转让。见《美国破产法典》第547条、548条。
[10] 前引 ，第244页。
[11]依我国《
企业破产法》第
31条和第
32条的规定，破产管理人只能通过人民法院，即只能通过诉讼的方式行使撤销权，从而排除了破产管理人以和解等非诉方式行使撤销权的可能性。
[12]施天涛：《公司法论》（第2版），法律出版社2005年版，第620-621页。
[13]石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第194页。
[14]马强：《
合同法新问题判例研究》，人民法院出版社2005年版，第249页。
[15]David G．Epstein，Steve H．Nickles，Jamese J．White著，韩长印等译：《美国破产法》，中国政法大学出版社，2003年第1版，第277页。
[16]本破产法在其“法人高管人员责任追究”一节中赋予法院核定债务人高管人员民事责任核定的权力。
[17] 如果破产管理人怠于行使撤销权，债权人会议是否可以取代破产管理人而行使撤销权？还是只能通过监督的方式要求破产管理人行使撤销权？这不仅是一个理论问题，也是《
企业破产法》实施以后所面临的一个实际问题。但从破产法有关债权人会议职权的第61条规定的内容上看，债权人会议对破产管理人只有监督权。显然，《
企业破产法》未授予债权人会议行使撤销权的权力。但是，在重整程序中，债务人在法院的批准下可以自行管理财产和营业事务，行使破产管理人的职权。因此，重整程序中的债务人也应当有权行使撤销权。从美国的立法和司法实践上看，破产管理人和经营债务人均有权行使撤销权，而个人债权人或债权人会议则无权行使撤销权。（美）布赖恩·A·布卢姆：《破产法与债务人/债权人——案例与解析》影印本，中信出版社2004年第1版，第282页。
[18] 破产程序不同于普通的民事诉讼程序，破产法自身可以授予法院一些特殊的权力。例如，《
企业破产法》第
87条赋予法院强制批准破产企业重整计划的权力。
[19] 江平：《
公司法与级次债权理论》，载赵旭东主编：《
公司法评论》2005年第1辑，第3页。
[20]企业董事、监事、高级管理人员经常面临承担巨额损害赔偿要求的股东派生诉讼的风险，一旦为法院所认定，瞬间即会失去其全部财产。这对于企业董事、监事、高级管理人员似乎过于残酷。受经济产业界的压力，日本商法在2001年修订时，对代表董事和普通董事因违反法令或公司章程而发生的损害赔偿金额作了有条件的限制，代表董事的最高赔偿金额为其从公司获得报酬的6倍，普通董事为4倍，独立董事为2倍。见布井千博、《日本における会社取缔役の责任と株主诉讼》，载于黄来纪、布井千博、鞠卫峰主编《中日
公司法比较研究》，上海社会科学出版社2004年第1版，第373页。同时，参见山口幸代：《取缔役の责任の减免》，载于田边光政等主编：《最新会社法をめぐる理论と实务》，新日本法规出版社株式会社，2003年版，第309—331页。
[21] 根据《
公司法》第
54条、第
55条和第
119条的规定，监事会、不设监事会的公司的监事负有对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或股东会、股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议、纠正董事、高级管理人员损害公司利益的行为的义务。因此，当董事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，给公司造成损失时，如果监事未能履行其监督义务，监事应当对公司承担连带责任。同样，如果对《
公司法》第
113条进行反对解释，在董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的情况下，所有对该决议赞成的董事应当对公司承担连带责任。这种连带责任制度的目的在于，确保责任主体和责任的分担，避免有能力者逃避责任，无能力者承担责任。《
公司法》没有确立这样的连带责任。
[22] 我国《
公司法》没有明文规定企业高管人员承担民事责任的过失原则。我们只能根据民法上的侵权原理将
公司法框架内对高管人员责任追究的归责原则解释为“过错推定”原则。甘培忠：《企业与公司法学》（第四版），北京大学出版社2006年版，第405页。日本亦同，在2005年
公司法从商法中独立出来以前，商法虽经多次修改，均未能明文规定企业高管人员承担责任的规则原则，而依赖学理和司法解释。2005年的《
公司法》首次确定了过错归责原则。重田麻纪子：《取缔役の会社に对する责任法理》，山本为三郎编：《新会社法基本问题》，庆应义塾大学出版社2006年版，第216—217页。
[23]关于破产管理人的地位，我国《
企业破产法》没有给予明文规定。主要国家的破产法也未见到类似的明文规定，而是以规定破产管理人的权限的方式加以间接规定。例如，《日本破产法》通过二十几个条文的规定，赋予破产管理人广泛的权利，其中，包括对破产企业董事、监事、高级管理人员的民事责任追究的权力。在破产法理论上，存在各种学说，如职务说、债务人代理说、债权人代理说、破产财团代理说、管理人机构说以及破产受托人说等等。李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第157—159页。在日本也．存在类似的各种学说。宗田亲彦：《破产法概说》（新订第2版），庆应义塾出版社2005年版，第209—213页。
[24] 邹海林认为，《
企业破产法》第
73条的规定弱化了破产管理人的地位，“实际上是对管理人中心主义的否定。”邹海林：《我国企业再生程序的制度分析和适用》，载《（
企业破产法）国际研讨会论文集》，第33页。
[25] 李曙光教授认为，在破产程序中，追究民事赔偿责任的是管理人，债权人无权提起直接诉讼，而仅具有向破产管理人建议提起诉讼的权利。李曙光：《
企业破产法新旧专题比较与案例应用》，中国法制出版社，2006年第1版，第496页。
[26]日本破产法在其“法人高管人员责任追究”一节中赋予法院核定债务人高管人员民事责任核定的权力。
[27] 张民安：《
公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第112页。
[28] 布赖恩·A·布卢姆:《破产法与债务人/债权人—案例与解析》影印本，中信出版社2004年版。
[29] 苗壮：《美国公司法制度与判例》，法律出版社2007年版，第412-429页。
[30]前引 第320-341页。
[31]日本的《破产法》是企业破产清算的法律，有关企业等重整的程序不包括其中，而有另外的法律予以规定，如《会社更生法》（仅适用于股份有限公司）、《民事再生法》等。
[32]日本有否定和肯定两种学说。否定说认为股东不再具有提起派生诉讼的权利。伊藤真《破产法》（全订第3版补订版），有斐阁2001年版，第268页。肯定说认为股东有继续提起派生诉讼的权利。中岛弘雅《倒産企菐の経営者に対する责任追及》，河野正宪、中岛弘雅编《倒产法大系》，弘文堂2001年版，第107页。
[33]前引 第96页。
[34]David G．Epstein，steVe H．Nickles，Jamese J．White著，韩长印等译：《美国破产法》，中国政法大学出版社，2003年第1版，第740页。
[35] 美国破产法第1102条，见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第637页。
[36] 前引 。
[37]李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第422页。
[38] 所谓管理人员，日文原文为“役员”，即，作为法人机关的具有执行业务或监督权力的人员的总称，主要指法人的董事和监事等。见有斐阁《法律用语辞典》2002年第2版。
[39]详细内容，参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第790-792页。
[40]木内道详、小松阳一郎：《新破产法Q&A》，青林书院2004年版，第264页。
[41] 理查德·A·波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。
