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现代民法理念的几个初级问题

  

  我们经常说,民商法的很多知识反映了市场经济体制的一般要求,那么我们必须承认,市场经济体制在我国建立也才是近几年的事情,而建立在这种体制上的民商法知识体系,包括其思想内涵和技术规则,在我国以前的法律知识体系中并不存在,或者说基本上不存在。对此,很多我国的法学家和立法机关的工作人员是不大愿意承认的,他们更愿意用所谓的“中国特色”来掩盖自己在这一方面的欠缺,他们甚至更加愿意在自己已经拥有的知识范围里面“自设前提、自我演绎、自圆其说”的寻求发展和圆满。


  

  如果我们的法学界稍稍将眼睛向外面看一看,就可以知道我们的差距在那里。以我来看,我国法学和市场经济体制基本上没有中断的国家的法学,最大的差距就是我们的主流法学一部分还是坚持着前苏联法学的理念,一部分还是坚持着自然经济那种自产自足的法律观念。现在我们的经济体制从根本上已经转变了,但是我们的法学理念更新却没有进行。所以不论是我们主流的民法思想方面,还是民法技术方面,我认为都必须从基础上予以尽快的更新。最近几年我研究工作的努力方向是:一是在提升我国法学的人文主义价值方面做一些工作,二是提升我国的立法技术方面做一些工作。我希望将这些努力应用在立法中。其中的一些努力已经取得了成效。考虑到今天来听讲座的很多同学还是本科生,因此我打算从对于外国法系介绍的角度,谈谈我在这一方面的一些心得体会。


  

  大陆法系与英美法系最大的区别在于:英美法系是经验主义的立法体系,大陆法系是概念体系也就是科学主义的立法体系。英美法系的法律是法院判例构成的,所以法官适用法律强调“适用先例原则”。大陆法系的法律是专门的立法机关比如国会制定依据专门的程序出来的,它是由一系列的概念构成制度和体系而形成的。因此大陆法系立法的基本要求是概念必须准确、清晰;它们立法中必须在含义方面保持同一性;概念之间的区分、制度之间的差异要符合一定的逻辑。总结起来就是大陆法系讲究立法的技术。


  

  在民法典的立法过程中,有些学者提出,大陆法系的立法程序繁琐,不能适应我国迅速发展的改革实践的要求,而英美法系法官可以根据现实是需要随时造法,所以现在我们应该放弃从清末以来接受的大陆法系,而改用英美法系的体制。这一观点听起来好像不错,但是实际上是对英美法系不了解。因为英美法系立法体制的基本原则并不是法官随时随意造法,而是“遵循先例原则”,法官审理案件的时候必须寻找先例的判决,而且先例必须寻找穷尽,否则他的判决就可能被对方的当事人的律师推翻。这样一来,法官不但不能随时随意创造法律,而且还要面临寻找先例、应用先例规则的困难。而且英美法系的判例法是一例一法,缺乏概念法学的辐射性。所以认真思考之后,我们可以看出我国采用大陆法系的立法模式是更为优越的。我们在法律制度建设中参考借鉴英美法系的个别制度当然还是可以的,但是在立体模式整体上接受英美法系是不可能的。



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