其次，由于日常监控的薄弱，使证据的客观化（指证据具有实物性、不可更改性）生成机制极为缺乏，这就必然促使口供成为“证据之王”。一般认为传统刑事司法对口供的依赖是由国家发现证据的能力较低决定的。这种观点无疑是有一定道理的，但是我们也不应过分夸大传统国家司法调查能力所遭遇的困境，因为，从《洗冤录》（我国一本13世纪有关尸体检验的教科书）和其它一些历史资料来看，传统国家在刑事证据调查方面已经有了一些较为可靠的经验，况且传统社会的犯罪现象远没有现在复杂。在我们看来，刑讯逼供在传统司法中的大量存在有更为深层的原因，那就是在基本上是属于口传文化的社会里，由于国家的常规控制较弱，使得主要依赖口供定案是一种不得不为的作法。因为在人与人之间的互动主要是面对面（face to face）的交往中，各种情景都是个体性的、具体的，当事人的角色清晰可辨，因此书面的证据并不象现代社会那样受到重视（罗马法中的买卖契约只是转瞬的过眼云烟）的背景下，传统国家极为缺乏对人和物的日常性管理，尤其是日常性的书面管理，国家对普通老百姓的日常生活的书面了解可能就限于几张家谱、族谱。因为印刷技术的不发达以及其他原因使得文字的可接近性很差，加之国家权力对文字意义的垄断和拔高，文字成为象征着权力的符号。普通的个性——每个人的日常个性——一般不能进入描述领域的，被注视、被观察、被详细描述，被一种不间断的书写逐日的跟踪，是一种特权；一个人的编年史、生活报道、死后的历史研究，是他的权力象征仪式的一部分[22]。有鉴于此，犯罪发生以后就没有多少“蛛丝马迹”可查，而不是有证据查不出来。而在司法程序启动之后，社会除了提供少量证据之外，并不能给国家的犯罪调查提供多少帮助。

　　另外，刑讯逼供在传统社会的运用和广泛接受，并非仅是国家或统治阶级的权力和意志的结果，它必须以社会公众的一定程度支持为基盘。因为在任何一种类型的社会，如果国家或统治阶级要维持权力的日常生产和再生产，都不能不考虑运用权力的策略，即使是赤裸裸的暴力和血腥。这一点，中西方无数的治国文献都有过说明（即使是韩非、马基雅维里亦如是）。在我们看来，刑讯逼供在传统社会的合法化，在以下两方面得到了社会和个人的相对认同。首先，由于传统国家（的控制能力）是一种“弱国家”的形态，所以，对大多数普通民众来说，对遭受犯罪侵害危险的感受远比对国家权力作恶危险的感受直接和剧烈，正如韦伯指出，即使是在国家相对强大和稳固的传统中国，国家权力也从未有效达致县级以下地区，而氏族势力与村庙的管辖往往无法充分发挥保护财产，特别是保护重要财产的功能，“在某种程度上可以说是‘兢兢业业的’（被称为‘老实的’）农民，经常受到光棍（地皮流氓）……专横的摆布”[23]。可以说，正是民众的这种现实处境决定了他们和国家一样，要求刑事司法发挥控制犯罪的重要功能，而一般不希望为了保护被追究者的个人权利而放纵犯罪。正因为如此，刑讯逼供的作法就在一定程度上获得民间认同。其次，刑讯逼供的肉刑和变相肉刑，对现代人来说是一种不文明的行为，但是，它在传统社会并不是让人感到极为恐惧的不文明行为，感到恐惧的主要是滥施刑讯。这主要是由当时的一些具体条件促成的。在传统的生产制度中，劳动力乃至人的肉体没有在工业经济中所赋予的那种效用和商业价值，疾病猖獗、饿殍遍野，瘟疫周期性的横扫人世，婴儿死亡率骇人听闻，生态-经济平衡极不稳定，以及宗教观念对肉体的轻视——所有一切都使得人们对肉体折磨和死亡司空见惯[24]。而且，依据埃利亚斯的文明过程论，由于社会结构的松散使得个人心理结构（以及由此而产生的社会意识）存在一种激情化的特征，人们动不动就怒目相向、拳脚相加，社会对肉体痛苦不仅有较强的承受力而且有一种偏好，比如在欧洲中世纪，“那种残酷的发泄并没有从社会交往中排除出去。……折磨人，残害人，其乐无穷，而这也是社会认可的乐趣。从某种程度上来说，社会结构促使人们朝着这一方向发展，使得人们不得不然，使得人们觉得，如此行事才能得其所哉。”[25]正是在这一意义上，我们才能理解为什么在荷马史诗等传统故事文本中，常对战争的杀戮和血腥进行美的礼赞。包丞在衙门大堂上“断狱”时也常呼“大刑伺候”，但在历史上仍有一个“青天大老爷”的“光辉”形象，这说明刑讯逼供的合法化实际上是传统社会的“集体意识”的结果。

　　三、刑讯逼供：在现代社会的非法性基础

　　对刑讯逼供在传统社会的合法性问题所作的（介入式）“理解”，并不表明我们要为历史正名，而是想尽可能的为探寻它在现代刑事诉讼中发生命运转换的原因和动力机制找到一个较为“客观”的分析基础。因为我们认为，刑讯逼供在现代法律中被打入冷宫并不是能用“进步”二字可以打发得了的，而是应当把它置于一个广阔的社会背景中去解释其内在的逻辑性。