——以刑事谅解为基础

On the Basis of Victim-Offender Reconciliation

　　近年来，全国各地司法机关开始在刑事司法活动中探索谅解机制，理论界也围绕刑事和解展开了热烈的讨论。然而，究竟何谓“刑事和解”，仁者见仁，智者见智。不过，通行的表述是将“刑事和解”定义为“被害人与犯罪人的和解”。这一界定导致了“刑事和解”定义与我国传统诉讼理论上“和解”定义之间的冲突，并且使得相关讨论偏离了刑事和解问题本身。为此，笔者拟从“刑事和解”的概念辨析入手，对国际范围内的刑事和解与刑事谅解实践进行考察，并在此基础上提出以刑事谅解为基础构建我国刑事和解制度的设想。[①]

　　一、“刑事和解”概念辨析

　　“任何科学的发展，总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一，内涵确切的条件下，才有可能对某一问题进行研究。”[②]在某种意义上说，对“刑事和解”概念的科学界定关系到刑事和解理论研究的成败。而“刑事和解”作为“和解”的一种样态，其定义是以“和解”的定义为基础的。

　　（一）何谓“和解”

　　从字面含义来看，“和”的含义是“平和、和缓、和谐、和睦”，而“和解”的含义则是“不再争执，归于和好”。[③]可见，日常用语意义上的“和解”实际上就是以平和的方式来解决问题，其中“和”是手段，“解”是目的。

　　在我国，民事诉讼法学者较早对“和解”进行过研究。诉讼法意义上的和解是作为一种纠纷解决方式而存在的。一般认为，现代社会民事纠纷的解决方式主要有四种，即和解、调解、仲裁和诉讼。诉讼和解是指争议双方通过对话和协商，达成谅解或妥协，自行解决纠纷的活动。其基本内涵应当包括以下几个方面：第一，和解的前提是发生了纠纷。正是由于纠纷的存在，才有了解决争议的必要。所以，和解通常发生在利益对立的双方之间。第二，和解的主体是利益对立的双方。和解是双方自行、自主地解决纠纷，无需任何第三方的介入。这一点决定了和解与调解的区别。调解是指由第三人居中调停、斡旋，促使双方展开协商、达成谅解或妥协的纠纷解决方式。根据第三人的不同，调解又分为民间调解、行政调解和法院调解等。可见，和解与调解区别的关键在于是否有第三方的参与。第三，和解的手段具有非对抗性。与仲裁、诉讼等对抗性的纠纷解决方式不同，和解是通过对话、协商，互谅互让地解决纠纷。第四，和解的目标是解决纠纷。只有纠纷得以解决才能说双方达成了和解。可见，解决纠纷是和解的出发点和落脚点，而争议双方自行协商并达成谅解或妥协则是和解的特色所在。

　　在西方国家的诉讼理论上，和解分可为诉讼外和解与诉讼上和解。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。[④]可见，“诉讼上和解”类似于我国的法院调解，而非我国诉讼理论中所谓的“和解”。我国学者一般将和解分为诉讼前和解与诉讼中和解。前者是指双方在诉讼程序启动前自行协商解决纠纷，不再通过诉讼方式予以解决。后者是指双方在诉讼过程中通过私下协商，达成一致意见，从而放弃以诉讼方式解决纠纷。二者的根本区别在于诉讼程序是否已经启动。由于前者与诉讼没有直接关系，所以，诉讼法学所研究的主要是后者，即诉讼中和解。就诉讼中和解而言，由于诉讼程序已经启动，所以，通常要依照法律规定的方式来进行，并产生诉讼法上的效果。比如，我国《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”而争讼双方在诉讼过程中依据这一规定而达成和解的，通常以原告撤诉的方式来终结诉讼。

　　（二）“刑事和解”的基本内涵

　　在我国传统诉讼理论中，“和解”这一概念长期以来仅用来指代民事诉讼当事人之间的和解，“刑事和解”的概念没有容身之地。这是因为，和解以解决纠纷为出发点和落脚点，而在我国传统观念中，刑事案件从来不被作为“刑事纠纷”来看待。在马克思主义法学看来，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”[⑤]，刑事诉讼并非旨在解决国家与被追诉人之间的纠纷，而是旨在查明和确定被追诉人的刑事责任。这一观念导致了实践中政策实施型的刑事司法模式。在这一模式下，刑事诉讼在很大程度上被异化为“行政治罪”活动。

　　其实，“刑事诉讼旨在查明和确定被追诉人的刑事责任”这一表述本身就隐含着一个潜台词，即被追诉人是真正的罪犯。而这一点与当今世界各国普遍奉行的无罪推定原则是相抵触的。实际上，被追诉人并不一定是真正的罪犯，而且，依据无罪推定原则，被追诉人在被法庭判定有罪之前应当被作为无罪的人来看待。而之所以需要刑事诉讼，就是因为国家与被追诉人在后者是否有罪、罪行轻重以及如何量刑等问题上存在争议。可见，刑事诉讼本质上是解决国家与被追诉人之间刑事纠纷的活动。只有确立了这一观念，刑事司法才有可能实现由政策实施型向纠纷解决型的转化。

　　“应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。”[⑥]只要我们承认刑事领域存在刑事纠纷，那么就理所当然地应当认可通过和解方式来解决此类纠纷的可能性。可见，在纠纷解决型司法的背景下，刑事和解是不可或缺的一个法学概念。其实，我国在刑事自诉领域原本就存在刑事和解制度。我国《刑事诉讼法》第172条规定，“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。不过，由于当今世界各国普遍遵循国家追诉原则，刑事自诉只是作为例外情形出现的，所以，自诉领域的刑事和解制度也被看作是一种例外情况，比照民事和解来加以处理，理论界并没有给予太多的关注。所以，本文所探讨的“刑事和解”主要是就公诉领域的刑事和解而言的。

　　笔者认为，刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。具体来说，刑事和解的内涵应当从以下几个方面来把握：

　　第一，刑事和解的前提是发生了刑事纠纷。所谓刑事纠纷，就是国家与被追诉人之间就被追诉人的刑事责任问题所发生的争议。这意味着刑事和解只能在国家追诉机关作为刑事案件立案之后的刑事诉讼过程中发生。

　　第二，刑事和解的主体是控辩双方，即公诉机关与被追诉人。上文提到，和解的主体是利益对立的双方。在有被害人的刑事案件中，虽然被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，但犯罪的特殊性在于其不仅是对被害人个体权益的侵害，更是对国家和社会利益的侵害。国家追诉原则正是在这一观念的支配下出现的。国家追诉原则的出现是人类社会发展史上的重大进步。美国著名学者霍贝尔曾言，在原始法的发展过程中，真正重大的转变并不是在人与人之间的关系中实体法上的从身份到契约——尽管这是欧洲法在其后来发展过程中的一个显著的特征，而是在程序法上所发生的重心的重大转移，维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌管。[⑦]直到今天，国家追诉原则存在的基础并没有发生根本性的改变。而基于国家追诉原则，控诉犯罪的责任通常由国家承担，整个诉讼进程由国家机关主导，被害人不享有起诉权和上诉权，无权启动或终止诉讼。因此，刑事和解只能发生在公诉机关与被追诉人之间，被害人无权与被追诉人“私了”本属于公诉范围的刑事纠纷。此外，法院也不是刑事和解的主体。上文提到，和解是双方自行、自主地解决纠纷，无需任何第三方的介入。在刑事诉讼中，法院承担审判职责，居中裁判公诉机关与被追诉人就刑事责任问题所发生的争议，所以，如果法院围绕刑事责任问题在控辩双方之间展开调停和斡旋，那么，这一活动不属于刑事和解，而属于刑事调解。