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社会的法律与国家的法律

  

  不仅如此,西方的法学家还通过直接参与各种实践而推动法律的进化。西方地方法律的成文记载,最初见于西班牙和意大利少数几个自治城市中,时间最早为10世纪,且为数很少,到11、12世纪仍然不多。13、14世纪方有记载城市以外的地方法律典籍出现。值得注意的是,这类典籍均为私人著作,而非国家文件。(注:参见[美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,商务印书馆1943年版,第116页、第226页以下,第190页。)在西方法律现代化的过程中,判例法的现代化是在法官、当事人、律师的共同参与下得以完成的。即使是在大陆法系,立法者也是与权力拥有者适度分离的。拿破仑法典的起草者大多是法学家,他们是以学者身分而不是以官员身分参与法律起草的。(注:参见[美]格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第56页。)


  

  与西方社会正相反,在我国,国家是主体,社会是客体。相应地,我国的法律问题不是社会如何控制国家,而是国家如何控制社会,如何保持统治者的权势不致旁落,如何保证统治者不致易人。上述西方法律中的问题从来就不能成为问题,社会对国家权力的控制不仅不可能而且不正当。巩固统治的社会需求以及法律的国家价值取向产生了特殊的法学需求:为帝王的统治出谋划策的法学。


  

  这种法学需求最终转化成现实依赖一系列社会条件。其一,我国的法律运作与发展很早就为权力所垄断,使法学家失去了对法律发展的发言权。尽管参与立法的不乏饱学之士,但是,他们是作为官员而不是作为法学家参与其中的。其二,国家垄断法学教育。我国先秦并没有专门的法学研究与法学教育。除了汉代以外,法学研究与教育似乎从一开始就在官府的直接掌控之下。商鞅首开“以法为教、以吏为师”的先河,法律之学在官府。这就从根本上压抑了法学的发展。法学教育甚至没有从一般教育中分化出来,而是依附从属于经学。法学官化的结果是无法形成民间的独立的法学家阶层。我国古代的法学家都是一身而二任的:他们首先是官员,其次才是法学家。他们的思维是官员的,而不是法学家的。因而,我国古代也不可能有作为职业的法学。推翻帝制以后,这一问题一直未能彻底解决。直到今天,我们的法学仍然由国家垄断。法学教员是“准公务员”,他们像官员一样吃皇粮,法学研究的经费由国家掌握,法学研究的课题由半官方的法学会(注:统管法学研究的法学会主要由政府官员组成,他们有行政级别,因而,法学会可称为半官方机构。)或径由政府部门发布,法学成果的评定与奖励也由他们负责。其三,最重要的是我国古代从来没有言论自由,尤其是批评政府的自由。特别是自秦以后,钳制言论成为政府巩固统治的重要手段,对王法说三道四便是犯罪。具有讽刺意味的是,提倡禁止议论法律的正是倡言“法治”的法家。当年商鞅在秦变法,有言新法便者,有言新法不便者,商鞅把议论法律的人统统迁至边城。当有人问他为什么对说好话的人也处罚时,商鞅的回答是:“此皆乱化之民也!”(注:《史记·列传第八》)他把所有议论法律的人都列为另类。这在我国法律史上开了一个恶例:禁止谈论法律。明代的学校中就有“议国法者,杖,开除”的榜文。在这样的社会氛围下,发表批评法律的言论的可能性几乎不存在,除非你冒杀头的风险。以至苏东坡这样的大家竟说“读书万卷不读律”。这样,能够存在的法学言论自然限于站在帝王的立场上对法律的解释,最多再加上一些如何应用法律巩固统治的政治策略。


  

  帝王的法学与社会的法学是根本不同的。在如何巩固统治这一特殊的问题域中,人被自然地两分为治者与被治者两部分来加以思考。作为治理主体的人(帝王)的正当性与合法性是自然的、不允许怀疑的;否则即为大逆不道。这样,权力的伦理目标以及为这一目标的实现而必备的权力结构的合理性与科学化便成为盲区。同样,人的权利就不为法律所重。不仅如此,作为客体的社会失去了思考的权利。立法与司法只能由“肉食者谋之”,老百姓是不容置喙的。这一法学势必围绕国家(王权)对社会的统治而展开。这种思想所能达到的顶点最多是提供爱民言论,以便更好地保住天下。在帝王那里,爱民实是不得已而为之,是为了自身的根本利益。说到底,这种爱并非人类之爱,而是人对财富之爱,对权力之爱。



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