五、社会之思与帝王策士
东西方不同的社会与国家的关系产生了不同的“法学”——西方反思的法学与我国的律学。这两种不同品格的法学又对各自的法律产生了不同的影响。
西方的法学从一开始就是批判的、反思的。法学家作为社会的良心为完善法律追求正义而存在。他们的眼睛始终盯着权力和统治者。这一法学产生的逻辑起点是特殊的社会需求——解决专门的法律问题。法生成的社会本位加上前已论及的法价值的社会取向产生了西方特有的法律问题：社会是由被治的弱者组成的，国家必然是强大的(否则不足以对社会进行治理)，那么，如何才能使由弱者组成的社会控制住强势的国家，防止国家反仆为主?正是这一特殊问题促使“在希腊，反思性的思考和辩论成为有教养之士的习惯”，并且这些思考和辩论以书面形式记载下来，成为绵延不绝的欧洲传统的一部分。(注：参见[爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第1页。)在这样的问题意识之下，作为权利主体的人是法律服务的中心，但是，作为行为主体的人又是不可信赖的。为了对付作为行为主体的人的必然的侵权倾向，政府是必不可少的。但是，政府是人所组成的，因而又是潜在的最大的侵权人。为了保证政府这一可能的为恶主体只从事护权行为而不至于侵权，必须建立理性的制度以规制它。由此产生了一系列永恒的法律话题：法律与正义的关系、法律如何保障权利、什么样的政府才是最好的政府、什么样的法院才能实现正义，等等。
专门的法律问题只是反映了社会需要，而社会需要转化成现实的法学，还需要一定的社会条件。其首要条件是与权力相脱离的法学研究与法学教育。西方以社会为中心的法律实践产生的一个直接后果就是法学研究与法学教育的社会性。所谓“学在民间”，这一传统在西方从未中断。古希腊与古罗马早期尚无专门的法学教育。最早的法学教育在罗马十二表法诞生两个世纪以后才产生。这一法学教育的主轴是独立自主的法学家。古 罗马灭亡后，法学教育一度衰落。公元11世纪在意大利的波伦亚重新创立的法学教育传统也是民间的。波伦亚大学是“民办”的，而不是官立的。(注：最初，大学就是教授与学生的合伙。大学(university)的词源是“universitas”，而universitas是罗马法上的一个术语，意为具有法律人格的联合，即社团。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第147-148页。)早期英国的法学教育是通过法律职业群体以“授徒”的方式进行的，也与官府无关。在现代教育制度兴起以后，国家办的学校与民办的学校共同进行法学教育。与我国不同的是，西方现代教育思想是建立在教育独立于国家的理念之上的。因此，虽然国家也搞法学教育，但是，国家只是出钱而已，教育(包括法学教育)仍是社会的事。而且，国家并不垄断法学教育，各种私立的法学院与法学研究机构并不罕见。法学教育与研究的社会归属产生了一系列有利的后果。其中之一是法学家独立人格的养成。正是独立于国家的职业为法学家的生存提供了物质保障，法学家们不必为五斗米而向权势者折腰。
除了上述条件以外，思想与言论自由这一西方最为宝贵的传统是西方反思法学产生与发展的重要条件。从古希腊开始，除了极少数例外，言论自由是西方社会的常态。正是言论自由为西方法学的批判精神提供了生存环境。言论自由为法学家的批判精神提供了法律保障。同时，言论自由也为不同思想的争辩提供了公正公开的舞台，诞生了合理论辩的程序，这反过来又进一步促进了法学的发展。
在西方，法学家通过批判性、反思性的法律思想来促进法律的发展，是法学家将社会的法律需求转变成法律规范，立法者只是将法学家的思想转换成法律文本而已。在古代社会，法律判决受专家支配，法律的发展受专家指引。这类法律专家早期是祭祀，其后乃是社会自然造就之法学家。从11世纪开始波亚伦大学培养的法学家遍布整个欧洲，成为复兴罗马法的重要社会力量。从波伦亚毕业的法学家们回到当地或开办法律学校，或从事法律实务，或从事理论研究。他们都对以理论形式出现的罗马法情有独钟，对自己国家的法律持批评态度。正是这些法学家使法学具有跨国界的性格，“使法律本身具有一种超国家的术语和方法”，促成了西方中世纪后期法律的统一(相对于习惯法)。(注：参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第195-199页。)在一定意义上说，正是这些法学家而不是封建王侯才是真正的立法者。对于启蒙运动中法学家站在社会的立场上对法律的批判性反思，大家是耳熟能详的。正是洛克、卢梭、孟德斯鸠等法学家塑造了当代法律的精神，正是他们的批评才使法律走上现代化之路。在19世纪，正是边沁、密尔、耶林等人的努力拂去了蒙在西方法律上的中世纪尘埃。至于现代，这种以社会为取向的法学努力也从未停止过。埃利希的利益法学、赫克的自由法学、狄骥的社会连带主义法学、庞德的法社会学、哈特的新分析法学、富勒的新自然法学、德沃金的权利法学、昂格尔的批判法学，等等，无一不对西方法律的进化发挥了至关重要的作用。
