近代以来,律师制度已成为西方社会普遍性的制度。西方的律师既是一种职业又是一种文化。他们不仅为民众提供法律服务,也为政府提供法律服务,而且还参与法律的创制与运作过程。律师在西方社会的各个方面都起到重要作用。另外,不可忽视的是,律师作为一种社会群体,对社会有极大的影响。西方的政治家和公务员多为律师出身,其身上的律师气质和思维方式对行为有着潜移默化的影响。而且,西方一些国家(例如美国)的法官来自律师,律师的经历对法官的行为也有不可估量的影响。
今天,律师这一西方文化已经传遍全球。按照《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》(1990年9月7日通过)的规定,建立自由的律师制度已经成为现代国家的一项义务。
我国古代素无律师这一职业与称谓,比较接近的词是“讼师”,而这是一个带有贬义的词,指那些私下为人提供法律服务的人。与西方的律师相比,他们既无合法地位,更不能有自己的组织,又不能出庭,只能在暗处为人做些出主意、写诉状之类的事,社会地位也相当低下。秦统一全国后,国家完全垄断了法律的运作过程,臣民是被动地受法律处置的对象,当事人以外的人参与司法过程为法律所禁止,“挑唆词讼”为犯罪。由于缺乏合法生存的条件,这一行业(如果有这一行业的话)未能形成有影响力的社会群体。由于他的活动仅限于在私下里帮助诉讼,不能参与诉讼过程,所以,讼师的法律意识不能对法律的运作与生成产生有效的影响。据陈景良先生考证,讼师产生于宋代。(注:参见陈景良:《讼学与讼师:宋代司法传统的诠释》,《中西法律传统》第1卷,中国政法大学出版社2001年版,第201-232页。)在笔者看来,讼师出现在宋代不是偶然的。正是在宋代,中国的社会力量有相当的发展,国家权力有所削弱,但是讼师后来的景况并不佳。其原因盖在国家权力过于强大。近代以来,讼师甚至成为恶的代名词,他们被称为“讼棍”或“恶讼师”。在江南一带,则称那些挑拨离间的人为“讼师鬼”。在我国的传统文化里,讼师的典型形象是追蝇逐臭巧舌如簧的奸诈之徒。
直到清末变法以后,我国才有了律师这一合法的职业。1910年,我国历史上第一部民事诉讼法草案告成,其中有关于律师参与民事诉讼的诸多规定。大概是由于我国历史上从来没有律师这一职业与称谓,所以修订法律大臣沈家本为此专门上奏清廷,言明民事诉讼法中的律师一事。从沈家本的奏折内容来看,当时民事诉讼法中设立的律师制度是学习西方的:规定设立律师的目的是为了保护民权,律师是自由职业者,而“非官吏”。(注:参见茅彭年、李必达主编:《中国律师制度研究资料汇编》,法律出版社1992年版,第331页以下。)民国元年(1912年)公布了我国历史上第一部律师制度的专门法——《律师暂行章程》,这表明当时的政治家们对律师制度的重视以及学习西方法文化的坚定决心。1949年以后,律师再度消失。1956年搞律师试点,全国定出数百名律师。当时并没有律师法,为应律师实务之需,司法部做出了一些律师参与诉讼的解释。可惜的是,不久就是反右运动,大部分律师都成为右派。(注:当时上海的律师最多,青海只有2-3名。我的一位学术前辈当年是苏州仅有的两名律师之一。据他说,上海的百余名律师95%以上成了右派。因为律师这一职业定位本身与法律的镇压功能不符,为“犯人辩护”本身就是反动的表现,除非你在法庭上要求从重处罚被告或者你压根没办过刑事案子;否则便难逃右派厄运。)1979年又开始搞刑事辩护人试点,1980年有了《律师暂 行条例》,这是好事,但可惜的是,律师这一西方的自由职业者在我国成了“国家法律工作者”。(注:解放后我国律师的一度消失以及律师地位的官员化,常常被作为社会主义制度的优越性,其实不然。因为其他社会主义国家的律师制度始终是存在的,而且是以私人身分开业的(参见[美]格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第210页)。我国的特色似乎只能从法律文化传统以及革命的惯性来理解。)直到今天,我国律师的形象远不如西方好。在当代美国,律师被称为最有教养的人,而我国的律师仍背负着传统讼师的形象,不被社会信任。我国律师参与法律事务与社会活动的范围也较西方狭窄。我国的律师更没有形成一个有影响的社会共同体。由于上述种种原因,我国律师的直接法律影响和社会影响也远较西方为弱。