“社会的法律”的一个重要的文化成果是最终发展出系统的人权规则,而“国家的法律”却始终存在人权的盲区,甚至在诸多方面与人权格格不入,仍是今天人权建设的包袱。“社会的法律”的基本特征是重人格,法律上对人格的尊重正是人权的出发点和归宿。因此,尽管有中世纪的中断,西方还是最终生长出人权法律体系。这一人权法律体系在一开始就是针对国家并在一定程度上超越国界,因为人权的最终依据在于无差别的人的尊严,而不在于人的国籍。国家是人权的义务主体,国籍只与具体的人权保障有关,而与人权本身的有无无关。但是,“国家的法律”缺乏人格观念。人的利益保障依据于统治者的仁慈与恩惠,而不是依据于人本身的属性。人只是作为财富的创造者而存在,而不是作为法律的主体而存在,或者说人是作为统治者的“物品”而存在,而不因人本身的尊严而存在。如汉代主张恢复肉刑的理由之一竟然是:被判死刑的大多是青壮年,杀了可惜,而将他们的手脚砍了,还可以留下性命进行生育以便增加人口!即使在我国的传统人本主义思想里,人民的地位也是从属于帝王利益的。“水能载舟亦能覆舟”的格言只是告诫统治者,人民的力量是不可轻视的。近代我国对人权观念的怀疑甚至敌视、人权立法的艰难历程也清楚地向我们昭示了这一道理。(注:宪法在西方原本为人权法,一到我国就成了权力法。清末立宪时,我国第一个宪法性文件钦定《宪法大纲》的正文只有一部分——君上大权,“臣民权利义务”只是作为附件附属于后。在1911年辛亥革命的浪潮中由清廷颁布的《十九信条》只有帝国、君权和国家组织的宣示,对公民权利未置一词。1949年以前惟一在形式上生效的一部宪法《中华民国宪法》的第23条规定,宪法所确认的自由、权利,除例外,“不得以法律限制之”。这本是对立法权的限制,但是在实践中,通过司法解释它变成了宪法权利“非依法律不得行使”这一弘扬权力的立法,只要政府不立法确认权利,宪法权利就全部被搁置。)
三、正义院与衙门
东西方不同的法律要求不同的机构来贯彻实施,这就在东西方形成了不同的法院制度——我国古代的官僚衙门与西方的社会正义院。
既然西方的法律是社会的,其主要功能之一是控制权力,那么,这个有能力对官员做出裁判的适用法律的机构与场所就只能是社会的,而不是国家的。因此,西方法院的权力属于社会权力,与立法权和行政权相分立,它的功能不是强化权力,而是实现正义。西方国家的法官叫Judge或Justice,直译就是裁判或正义,他们工作的地方叫Court,直译就是院子,是裁判或实现正义的地方。法院的社会权力属性可以从三方面看出:一是社会对法官的控制;二是法官独立于其他权力,不受其他权力的支配;三是法院可以被用来对抗官府,对抗任何非法的权力。
1.西方社会对法官的控制。西方社会对法官控制的方式主要有:第一,全体社会成员都是法官,这是由社会直接行使审判权的方式。如古希腊,在公民大会上遇有重大问题如“放逐”需要裁决时,全体公民都有表决权。这是今天仍然存在于西方的全民公决的早期形态。第二,全体公民都可能是法官,通过抽签决定法庭成员,这是前者的简易形式。如在雅典,享有初审权的500人的议事会的成员就是由抽签产生的。(注:参见[古希腊]亚里士多德:《雅典政制》,载《外国法制史》编写组:《外国法制史资料选编》,北京大学出版社1982年版,第122页,第124页。)西方的陪审团制度实源于此,是人民直接行使司法权的司法形式的现代遗存。西方的陪审团成员不是由法官任意决定的,而是随机决定的。第三,社会通过教育来控制法官。这是较后发展起来的较为成熟的形式。现代法官一般都由受过专门法律训练并通过司法考试的人担任,而法律教育是社会行为(这一点在后文有详细论述),司法考试从出题到阅卷都是学者的事,国家只是组织而已。