社会的法律与国家的法律
——从国家与社会的关系看中西法律的差异
周永坤
【摘要】 中西法律式样的不同根源于国家与社会关系的不同模式：西方的社会主导模式与我国的国家主导模式。西方的社会主导模式造就了西方的法律是社会的法律，是社会控制国家的工具；我国的国家主导模式导致了我国的法律是国家的法律，是国家控制社会的工具。这一不同的首要制度表现就是西方的法院是社会的法院，是权利的保护机构；而我国的法院则是国家的法院，是推行权力的机器。它的另一表现是作为社会权利的代表者参与法律程序的律师制度的有无。它在思想上的表现便是西方的法学是社会的、反思的法学，而我国的法学是国家的、注解的法学。
【关键词】社会的法律；国家的法律；社会正义院；反思的法学
【全文】
一、社会控制国家与国家控制社会
在我国的传统里，国家(注：国家一词主要有两种含义：一种是指特定时空中的人的联合体，近代以来，是指民族国家；另一种是指国家权力，包括警察、军队、监狱等暴力机器。本文所论述的国家是指国家权力，国家与权力在相同的意义上使用。)与社会是不分的，社会与国家都是帝王的天下。但是，西方的传统则不然。从古希腊开始，社会与国家就是两分的，社会早于国家而存在，在国家产生以后，社会独立于国家而存在。如果我们用社会与国家两分的方法来分析东西方法律文化就会发现，无论是在理论层面还是在实践层面，法律文化的重要内容都和国家与社会的关系相关联，国家与社会的不同关系决定了法律的式样。在这一法律文化的核心问题上，我国和西方呈现完全不同的景观。
在权力公有制(注：财产所有制历来为人们所关注，而权力所有制却从未被人提及。事实上，权力作为一种资源也有归属问题。我们不妨把权力的归属制度称为权力所有制。权力为公众所有的制度可称为权力公有制，权力归个人或某一集团所有的制度可称为权力私有制。)的西方，天下是天下人的天下，国家权力是天下人的(或起码被假设为、被想象为是天下人的)。即在西方，“权力公有制”是常态，是正当的。在西方，社会是主体，权力是社会达到目的——公共幸福的工具。这从后来被译为“共和国”的republic一词的原本含义就可以知道。这一词的原初含义是公共财产，而转指国家形态后暗含有全体共有之意，柏拉图和西塞罗追求的理想国就是republic。在小国寡民的时代，天下人直接管天下事。天下人管天下事的实践形成了一整套直接民主的制度，也是一整套权力公有的制度。当统治者日益职业化并日益与社会相脱离的时候，民众造就了一整套权力轮流行使的制度、权力分享的制度，特别是选择公仆的制度——选举制，以保障公众对权力的享有、支配与监督。这告诉我们，从文明一开始，以古希腊、古罗马为代表的西方法律文明就是建立在社会对国家控制的基础之上的。西方法律文明的发展是围绕着社会与国家之间的张力展开的，西方法律文明的历史是一部社会与权力较量的历史，是一部人的自由与解放曲线上升的历史。
我国则相反，天下为一家之天下、一人之天下，天下(包括人)是统治者的财富。我国古代的国只是家的扩展与延伸。这从我国古代的“国家”一词的含义就可以看出。所谓“国家”在我国古代包括三大要素：土地、人民与社稷。这三者都是统治者的财产。如果用马克思主义的国家观来观察我国的国家概念的话，社稷就是马克思所说的国家(权力)。毫无疑问，中国历来实行的是“权力私有制”，权力是帝王的私产，是帝王控制社会(人民)的私人工具。西方国家与社会的关系在中国就变成了帝王不同私产之间的关系：社稷与社会(人民)间的关系。帝王使用社稷所要达到的终极目标就是如何管住天下子民，以为自己所用。以权力私有的巩固为目标并由帝王和他的谋士们设计的制度必然以帝王个人对权力的独享为最高价值取向。所以，我国法律文明的主轴就是国家权力日益精细与强化的历史。这就难怪为什么我国的清代是王权最强大的朝代，为什么一直到清代，我国的法律中还保留奴隶制。(注：清律将人口买卖分为白契和红契(印契)两种，并有一整套赎身的规定。参见《大清律例·户律》户役门“人口以籍为定”条。)
